1. O Sistema de Registro de Preços (SRP)
O Sistema de Registro de Preços é um instrumento auxiliar das licitações e contratações administrativas que viabiliza o registro formal dos preços de obras, bens e serviços praticados por fornecedor, e que constitui o compromisso desse fornecedor com a celebração de contratos futuros, nos preços e condições predeterminados.¹
A Lei 14.133 define o SRP como
conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos a prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras.²
Esses preços podem resultar de uma disputa em licitação ou de um procedimento de contratação direta, e o seu registro formal se consubstancia num documento denominado Ata de Registro de Preços.
2. A Ata de Registro de Preços (ARP)
A Ata de Registro de Preços é um documento normativo, por meio do qual são registrados os preços e as condições para a realização de futuros contratos. Ele é vinculante tanto para a Administração Pública como para o fornecedor, na acepção de que, se a Administração resolver contratar, deverá se valer da Ata de Registro de Preços vigente (salvo hipóteses excepcionais devidamente justificadas); e se o fornecedor for demandado, com fundamento na Ata, deverá celebrar o contrato com a Administração.³
A Lei 14.133 define a Ata de Registro de Preços como
documento vinculativo e obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, no qual são registrados o objeto, os preços, os fornecedores, os órgãos participantes e as condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no edital da licitação, no aviso ou instrumento de contratação direta e nas propostas apresentadas.⁴
A Ata deve ser operacionalizada. Ela não se resume a um documento que formaliza uma situação estática. Seu conteúdo é dinâmico. À medida que ela vai dando origem a novas contratações, as quantidades predefinidas de obras, bens e serviços nela previstas deverão ser recalculadas e poderá existir a necessidade de atualização dos seus preços. Mais do que isso, poderá ter surgido o interesse de outros órgãos e entidades da Administração Pública de se valerem da Ata para suas próprias contratações futuras.
3. O procedimento público de intenção de registro
Esse ponto é fundamental. O SRP é um instrumento pensado para atender a mais de um órgão ou entidade da Administração. Busca-se, por meio do SRP, que um único processo licitatório ou de contratação direta viabilize uma multiplicidade de contratações, celebradas por diferentes órgãos e entidades que dele tenham participado. Isso potencializa os efeitos do processo de seleção, desonera os servidores públicos da sua realização e permite que dediquem maior atenção às suas atividades finalísticas, próprias do serviço público e mais diretamente orientadas ao atendimento das necessidades da população.
É por isso que a Lei 14.133 prevê que o órgão ou entidade que instaurou o SRP (e que a Lei designada como “órgão ou entidade gerenciadora”)
deverá, na fase preparatória do processo licitatório, para fins de registro de preços, realizar procedimento público de intenção de registro de preços para, nos termos de regulamento, possibilitar, pelo prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis, a participação de outros órgãos ou entidades na respectiva ata e determinar a estimativa total de quantidades da contratação.⁵
O procedimento público de intenção de registro de preços permitirá que outros órgãos ou entidades manifestem seu interesse em participar do SRP e apresentem suas demandas.⁶ O órgão ou entidade gerenciadora deverá considerar essas demandas no planejamento do SRP e contemplá-las no ato convocatório da licitação ou do processo de contratação direta. Desse modo, as demandas serão conhecidas pelos interessados em oferecer preços para serem registrados e estarão contempladas pelas suas propostas.
A Lei 14.133 qualifica os órgãos ou entidades que manifestam interesse em participar do SRP como “participantes” do SRP. Eles integrarão a Ata de Registro de Preços, tomarão o compromisso dos fornecedores com preços registrados e poderão celebrar contratações fundadas diretamente na Ata.
4. Os órgãos ou entidades “não participantes” do SRP (“caronas”)
Por outro lado, também poderão existir outros órgãos ou entidades que, somente após a celebração da Ata de Registro de Preços, manifestam seu interesse de se valer dos preços registrados para celebrar suas próprias contratações. Esses órgãos ou entidades podem pretender aderir à Ata de Registro de Preços, num fenômeno que ficou conhecido na linguagem comum como “pegar carona”. Trata-se dos órgãos ou entidades que a lei designa como “não participantes” do SRP, mas cujas demandas podem vir a ser admitidas pelo órgão ou entidade gerenciadora.
A solução legal de admitir a figura do “carona” é controversa e permeada de críticas por parte da doutrina jurídica.⁷ Não obstante, está prevista em Lei, que estabelece os seus requisitos, e não há pronúncia pela sua inconstitucionalidade, de modo que a sua aplicação permanece devida.
5. Os requisitos para a adesão e a admissão do “carona”
A Lei 14.133 disciplina o tema da adesão no art. 86, §§ 2º e seguintes.
No § 2º estão previstos os requisitos que deverão ser demonstrados pelo órgão ou entidade interessada na adesão. Em suma, há exigência de apresentação de justificativa da vantagem da adesão, que não deve ser genérica nem simplória. Não basta indicar, por exemplo, uma urgência que decorreria do provável desabastecimento ou da descontinuidade do serviço público (que são as duas hipóteses referidas pelo inciso I do § 2º). É necessário efetivamente dizer qual a vantagem da adesão (ou quais as vantagens) em vista de outras soluções juridicamente admissíveis, tais como a realização de uma licitação ou a contratação direta por emergência, nas hipóteses de desabastecimento ou descontinuidade do serviço. Além disso, o interessado deverá demonstrar a compatibilidade dos valores registrados com os praticados pelo mercado, e deverá consultar previamente e receber o aceite do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor.⁸ Todos esses elementos deverão ser evidenciados em um processo administrativo instaurado pelo interessado para o fim de decidir “pegar carona” em uma Ata de Registro de Preços.
Nos §§ 4º a 7º estão previstos limites quantitativos para a adesão, que devem ser controlados pelo órgão ou entidade gerenciadora da Ata de Registro de Preços.⁹
Nos §§ 3º e 8º estão previstas limitações de ordem interferderativa às adesões. O § 8º proíbe a adesão de órgão ou entidade da Administração Pública federal a Atas de Registro de Preço gerenciadas por órgãos ou entidades da Administração Pública estadual, distrital ou municipal.¹⁰ Essa proibição corrobora um entendimento da Advocacia Geral da União, que ainda em 2009 emitiu a Orientação Normativa 21, segundo a qual “É vedada aos órgãos públicos federais a adesão a ata de registro de preços quando a licitação tiver sido realizada pela Administração Pública estadual, municipal ou Distrito Federal, bem como por entidades paraestatais”. Corrobora também a jurisprudência de longa data do Tribunal de Contas da União, segundo a qual a adesão pela Administração Pública federal a Ata gerida por órgãos ou entidades de Estados, Distrito Federal e Municípios ofende o princípio da publicidade.¹¹
O § 3º, por sua vez, estabelece limites à adesão por órgãos ou entidades das outras órbitas federativas (estaduais, distrital, municipais). Eis a redação, com as alterações promovidas pela Lei 14.770, de 22 de dezembro de 2023:
§ 3º A faculdade de aderir à ata de registro de preços na condição de não participante poderá ser exercida:
I – por órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal, relativamente a ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora federal, estadual ou distrital; ou
II – por órgãos e entidades da Administração Pública municipal, relativamente a ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora municipal, desde que o sistema de registro de preços tenha sido formalizado mediante licitação.
6. A dúvida sobre o cabimento da adesão ou “carona” em Ata de Registro de Preços municipal (e a solução propiciada pela Lei 14.770)
A redação original do § 3º dispunha que a faculdade da adesão se limitava “a órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal que, na condição de não participantes, desejarem aderir à ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora federal, estadual ou distrital”. A parte final do dispositivo excluía a possibilidade de adesão a Ata de Registro de Preços municipal. As Atas municipais não eram nem sequer referidas, de modo que um SRP municipal só poderia contemplar outros órgãos ou entidades se eles efetivamente participassem do SRP (mas jamais na condição de “caronas”).
Essa redação gerou dúvidas que conduziram à alteração legislativa promovida pela Lei 14.770, de 22 de dezembro de 2023. A dúvida principal girava em torno da viabilidade jurídica de um Município aderir a Ata de Registro de Preços de outro Município. As respostas sugeridas pelos estudiosos se orientavam, de um lado, a defender uma interpretação conforme a Constituição, que proibiria a discriminação do Município ao preconizar a isonomia entre os entes federativos; e, de outro lado, a afirmar que a norma não configuraria norma geral sobre licitações e contratos, mas norma específica para a União, de modo que Estados, Distrito Federal e Municípios poderiam disciplinar a adesão a Ata de Registro de Preços de forma distinta, em cada nível federativo.
Essa segunda solução (com a qual concordamos) chegou a ser efetivamente adotada pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, que em respostas a duas consultas, assentou:
Compete ao Estado de Minas Gerais, em âmbito regional, e aos municípios mineiros, no âmbito local, regulamentar, com fundamento no art. 78, § 1 º, da Lei nº 14.133/21, os procedimentos auxiliares, entre os quais se insere o sistema de registro de preços, oportunidade em que poderá dispor acerca da possibilidade ou não de adesão a atas de registro de preços municipais, além das distritais, estaduais e federais, na medida em que a previsão do § 3º do art. 86 veicula norma específica aplicável apenas à Administração Pública federal.¹²
O § 3º do art. 86 da Lei nº 14.133/21 dispõe sobre norma específica, aplicável apenas à Administração Pública federal, cabendo ao Estado de Minas Gerais, em âmbito regional, e aos municípios mineiros, no âmbito local, regulamentar, com fundamento no art. 78, § 1 º, da mesma Lei, os procedimentos auxiliares, entre os quais se insere o sistema de registro de preços, oportunidade em que poderá dispor acerca da possibilidade ou não de adesão a atas de registro de preços municipais, além das distritais, estaduais e federais, inclusive dos consórcios públicos criados nessas esferas.¹³
Seja como for, a partir da alteração promovida pela Lei 14.770 no art. 86, § 3º, a Lei 14.133 passa a admitir a adesão por órgãos e entidades da Administração Pública municipal a Atas de Registro de Preços municipais, no art. 83, § 3º, inc. II, com uma condição: “desde que o sistema de registro de preços tenha sido formalizado mediante licitação”. Essa condição não é uma novidade, uma vez que já poderia ser extraída da própria definição de “órgão ou entidade não participante”, que consta do art. 6º, XLIX, e que alude a “procedimentos iniciais da licitação”. Ou seja, somente cabe a adesão quando o SRP é viabilizado por meio de licitação.¹⁴
Restará a discussão sobre a viabilidade jurídica de órgãos e entidades de Estados e Distrito Federal aderirem a Atas de Registro de Preços municipais. A alteração promovida pela Lei 14.770 proíbe a solução, no art. 86, § 3º, inc. I (tal como previa o art. 86, § 3º, na sua redação original). Será necessário acompanhar as discussões da jurisprudência e da doutrina para definir se a interpretação segundo a qual o art. 86, § 3º, não configura norma geral prevalecerá, e para estabelecer as consequências dessa interpretação.
7. Referências bibliográficas
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratações administrativas. 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters / RT, 2023.
LEMES DOS SANTOS, Jefferson. “Sistema de Registro de Preços para contratação de obras de engenharia”. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, n. 166, dez./2020, disponível em: https://justen.com.br/artigo_pdf/sistema-de-registro-de-precos-para-contratacao-de-obras-de-engenharia/.
NESTER, Alexandre Wagner; FELIX DA FONSECA, Isabell; GUIMARÃES, Júlia Venzi G. “A nova regulamentação do sistema de registro de preços”. In: NIEBUHR, Karlin Olbertz; POMBO, Rodrigo Goulart de Freitas. Novas questões em licitações e contratos. São Paulo: Lumen Juris, 2023, p. 165-192.
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¹ Sobre o tema do SRP, conferir também o artigo de Jefferson LEMES DOS SANTOS, “Sistema de Registro de Preços para contratação de obras de engenharia”, publicado no Informativo Justen, Pereira, Oliveira & Talamini n. 166, de dezembro de 2020; o artigo de Alexandre Wagner NESTER, Isabella FELIX DA FONSECA e Júlia Venzi G. GUIMARÃES, “A nova regulamentação do sistema de registro de preços”, publicado na coletânea Novas questões em licitações e contratos, Lumen Juris, 2023, p. 165 a 192; e a indispensável obra de Marçal JUSTEN FILHO, Comentários à lei de licitações e contratações administrativas, 2. ed., Thomson Reuters / RT, 2023, p. 1195 e ss.
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² Lei 14.133, Art. 6º, XLV.
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³ Lei 14.133, Art. 83. A existência de preços registrados implicará compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, mas não obrigará a Administração a contratar, facultada a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, desde que devidamente motivada.
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⁴ Lei 14.133, Art. 6º, XLVI.
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⁵ Lei 14.133, Art. 86, caput.
Observamos que o caput do art. 86 alude somente a “processo licitatório”. Não obstante, entendemos que o procedimento público de intenção de registro também se aplica a processos de contratação direta, quando esse procedimento for compatível com a natureza da contratação (por exemplo, quando se tratar de contratação por dispensa fundada em valor reduzido, do art. 75, I e II, caberá instaurar o procedimento; mas, na hipótese de contratação que pode comprometer a segurança nacional, do art. 75, VI, não caberá). Não identificamos razão fática ou jurídica para que não seja assim.
A correção da interpretação é reforçada pelo teor do art. 6º, XLVIII, que define como órgão ou entidade participante do SRP o “órgão ou entidade da Administração Pública que participa dos procedimentos iniciais da contratação para registro de preços e integra a ata de registro de preços”. Como se vê, o art. 6º, XLVIII, não alude a procedimentos iniciais “da licitação”, mas fala em “contratação”, de forma genérica. Diferentemente se passa com o art. 6º, XLIX, quando define como órgão ou entidade não participante o “órgão ou entidade da Administração Pública que não participa dos procedimentos iniciais da licitação para registro de preços e não integra a ata de registro de preços” (tema que será examinado a seguir).
Portanto, na fase preparatória do processo de contratação, seja por licitação, seja por contratação direta (quando cabível à luz das características da contratação direta), competirá ao órgão ou entidade gerenciadora instaurar o procedimento público de intenção de registro de preços. A diferença estará em que, nos processos de contratação direta, os órgãos ou entidades participantes deverão demonstrar, cada qual, as razões pelas quais o objeto poderá ser adquirido com dispensa ou inexigibilidade de licitação em cada caso específico (art. 74 e 75 da Lei 14.133).
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⁶ O procedimento público de intenção de registro de preços só será dispensável quando o órgão ou entidade gerenciadora for o único contratante, conforme dispõe o art. 86, § 1º, da Lei.
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⁷ Conferir as percucientes críticas de Marçal JUSTEN FILHO em Comentários à lei de licitações e contratações administrativas, 2. ed., São Paulo: Thomson Reuters / RT, 2023, p. 1222.
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⁸ Lei 14.133, Art. 86, § 2º. Se não participarem do procedimento previsto no caput deste artigo, os órgãos e entidades poderão aderir à ata de registro de preços na condição de não participantes, observados os seguintes requisitos:
I – apresentação de justificativa da vantagem da adesão, inclusive em situações de provável desabastecimento ou descontinuidade de serviço público;
II – demonstração de que os valores registrados estão compatíveis com os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 desta Lei;
III – prévias consulta e aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor.
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⁹ Lei 14.133, Art. 86. § 4º As aquisições ou as contratações adicionais a que se refere o § 2º deste artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes.
§ 5º O quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços a que se refere o § 2º deste artigo não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem.
§ 6º A adesão à ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora do Poder Executivo federal por órgãos e entidades da Administração Pública estadual, distrital e municipal poderá ser exigida para fins de transferências voluntárias, não ficando sujeita ao limite de que trata o § 5º deste artigo se destinada à execução descentralizada de programa ou projeto federal e comprovada a compatibilidade dos preços registrados com os valores praticados no mercado na forma do art. 23 desta Lei.
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¹⁰ Lei 14.133, Art. 86, § 8º. Será vedada aos órgãos e entidades da Administração Pública federal a adesão à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade estadual, distrital ou municipal.
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¹¹ A jurisprudência se consolidou à luz da Lei 8.666/1993. Com a nova Lei 14.133, a internet e a maior extensão da publicidade para todas as licitações e contratos, que devem ser publicadas no Portal Nacional das Contratações Públicas, o fundamento dessa vedação poderá ser questionado.
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¹² TCEMG, Processo 1102289, j. 15.03.2023, Rel. Cons. Subs. Hamilton Coelho.
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¹³ TCEMG, Processo 1120126, j. 21.06.2023, Rel. Cons. Cláudio Terrão.
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¹⁴ V. a nota de rodapé 5.
