Informativo Eletrônico - Edição 175 - Setembro / 2021

AUTORIZAÇÕES FERROVIÁRIAS

1. Introdução

É conhecida a situação do transporte ferroviário no Brasil. A extensão  total das ferrovias no país está nos patamares de praticamente cem anos atrás.  Ao mesmo tempo, é inegável que a ampliação da malha ferroviária geraria  efeitos altamente benéficos para a economia do país. 

Para facilitar a realização de investimentos em ferrovias, foi editada no  dia 30.8.2021 a Medida Provisória 1.065. Dentre outras medidas, a MP prevê a  possibilidade de exploração de ferrovias por meio de autorizações e ainda estabelece o Programa de Autorizações Ferroviárias. 

Em poucos dias, cerca de quinze pedidos de autorização para a  implantação de ferrovias foram preliminarmente aceitos – o que demonstra, ao  mesmo tempo, a existência de uma demanda reprimida e o apetite da iniciativa  privada de investir no setor ferroviário. Tudo indica que a previsão da  Exposição de Motivos da MP, de que a medida viabilizaria investimentos de 30  bilhões de reais, vai inclusive ser superada.

Neste breve artigo, apresentamos um panorama de como funcionarão os  procedimentos de outorga de autorizações ferroviárias.

2. Noção geral acerca das autorizações para exploração de serviços e  infraestruturas 

O processo licitatório será preferencialmente conduzido sob a forma  eletrônica (art. 17, § 2º da Lei 14.133/2021). Isso se aplica para todas as modalidades de licitação. Ou seja, também a concorrência será  preferencialmente eletrônica. A licitação presencial é excepcional e somente  admitida mediante decisão motivada.

2.1. Licitação eletrônica

 Em comparação com as concessões e permissões, as autorizações são  mecanismos mais maleáveis para a exploração de certos serviços ou  infraestruturas. 

 Normalmente, a exploração de infraestruturas por meio de autorizações  se dá de acordo com algumas premissas básicas, tais como: (1)  desnecessidade de licitação para que ocorra a autorização, ainda que possa  haver um chamamento público em certos casos; (2) ausência de reversão de 

bens ao poder público ao final da autorização; (3) possibilidade de  prorrogações sucessivas do prazo da autorização; e (4) inexistência de certas  garantias típicas de concessões, como a da observância da equação  econômico-financeira. 

 A ideia da autorização – já amplamente empregada em outros setores,  como o de portos – é que, não havendo inviabilidade locacional nem  incompatibilidade com o planejamento setorial, deve-se autorizar que o  interessado faça os investimentos que desejar na implantação de uma  infraestrutura, por sua conta e risco.

3. O que estabelece a MP 1.065?

3.1. Competência para a autorização 

Os requerimentos de autorização para a exploração de ferrovias são  feitos à União, por meio do Ministério da Infraestrutura.

É importante observar que três estados da Federação – Mato Grosso,  Pará e Minas Gerais – já haviam instituído recentemente o instituto da  autorização ferroviária estadual com o objetivo de incentivar o aumento dos  investimentos privados no setor. Outros estados – Paraná, Mato Grosso do Sul  e Pernambuco – já tinham projetos no mesmo sentido. Nesse contexto, a  previsão em norma federal tem as virtudes de abrir a mesma possibilidade para  todos os estados e de padronizar o instituto da autorização ferroviária no território nacional.

3.2. Contratos de adesão   

 A autorização ferroviária será formalizada por meio de contrato de  adesão. Utiliza-se, portanto, um instrumento já tradicional às autorizações – tal  como ocorre no setor de portos, em que os terminais privados autorizados  celebram contratos de adesão com o poder público.

As cláusulas essenciais do contrato de adesão são previstas no art. 12  da MP. Já há inclusive uma minuta padrão de contrato de adesão disponível no  site do Ministério da Infraestrutura.1

3.3. Prazo do contrato de adesão 

O prazo de vigência do contrato de adesão de uma autorização  ferroviária será de até 99 (noventa e nove) anos. A previsão de prazo  alongado, bem maior do que os prazos máximos de outros setores2, é um  importante incentivo aos investidores.

Caberá, aliás, aos requerentes estabelecer no seu requerimento de  autorização qual o prazo pretendido. 

3.4. Possibilidade de prorrogação do prazo e seus requisitos

O prazo da autorização ferroviária pode ser prorrogado por períodos  iguais e sucessivos. Não há nenhuma limitação máxima global de prazo.

Para obter a prorrogação da autorização ferroviária, o autorizatário, a cada pedido de prorrogação, deverá atender a dois requisitos.

O primeiro deles consiste em manifestar prévia e expressamente o  interesse na prorrogação. Portanto, com alguma antecedência em relação ao término do prazo, o autorizatário deve manifestar sua intenção em obter a  prorrogação do prazo da autorização.

O segundo requisito é que o autorizatário esteja com a infraestrutura  ferroviária em operação, ou seja, em efetivo funcionamento.

 Em relação ao segundo requisito, no entanto, deve haver um juízo de  razoabilidade. Pode-se cogitar de situação em que haverá apenas uma  aparência de não operação – em decorrência da sazonalidade da carga  transportada, por exemplo. Mas essa aparência nem sempre poderá ser  caracterizada como ausência de operação. Será necessário examinar as  peculiaridades de cada caso concreto. 

3.5. A apresentação do requerimento de autorização

 O interessado na obtenção de uma autorização ferroviária em novas ferrovias ou em novos pátios ferroviários pode requerê-la ao Ministério da  Infraestrutura. Esse requerimento pode ocorrer a qualquer tempo. Não há um  prazo máximo. 

3.6. Informações mínimas do requerimento de autorização   

O requerimento de autorização deve ser acompanhado de algumas informações mínimas: (1) minuta do contrato de adesão preenchido com os  dados propostos pelo requerente, (2) estudo técnico da ferrovia e (3) certidões  de regularidade fiscal do requerente. 

3.6.1. A minuta de contrato de adesão 

 A minuta de contrato de adesão está disponível no site do Ministério da  Infraestrutura.3 Note-se que o requerente não precisa desde logo assinar o  contrato, mesmo porque a minuta é apresentada com o requerimento que  ainda será analisado. A exigência de apresentação da minuta destina-se  apenas a agilizar o procedimento de autorização.

A existência desde logo de uma minuta de contrato de adesão, aliás, é  muito salutar. Já permite que os interessados vejam na prática quais serão as  condições concretas da avença, ainda que possa haver adaptações pontuais  em cada caso concreto. 

3.6.2. O estudo técnico da ferrovia

Com relação ao estudo técnico da ferrovia, ele deve conter, no mínimo,  as seguintes informações: (1) indicação do traçado total da infraestrutura  ferroviária pretendida, (2) configuração logística e aspectos urbanísticos e  ambientais relevantes, (3) características básicas da ferrovia, com as  especificações técnicas da operação compatíveis com o restante da malha ferroviária, e (4) cronograma estimado para implantação ou recapacitação da  infraestrutura ferroviária. 

Trata-se, na realidade, de informações básicas, que devem dar ao  Ministério da Infraestrutura o suporte fático necessário para o exame do  pedido, inclusive quanto à compatibilidade com as políticas públicas do setor.  Não há a necessidade de se exigir mais informações – nem faria sentido neste  momento.

3.6.3. As certidões de regularidade fiscal 

Com relação às certidões de regularidade fiscal, não há maiores  dúvidas. Regularidade não é o mesmo que quitação. Logo, deverão ser  admitidas certidões positivas com efeitos de negativa, por exemplo. 

3.7. O procedimento para a autorização  

Conhecido o requerimento, o Ministério da Infraestrutura deverá  examinar a compatibilidade do pleito com a política nacional de transporte  ferroviário. Trata-se de um exame de natureza técnica, mas que possui inegavelmente também um conteúdo político.  

Depois desse exame de compatibilidade, o Ministério da Infraestrutura  publicará o extrato do requerimento, inclusive em seu sítio eletrônico na  internet, de modo que as informações principais possam ser acessadas por todos.

Em seguida, a ANTT será ouvida sobre o requerimento. Nesse  momento, a análise precisará tratar do pedido de forma mais minuciosa, uma  vez que caberá à agência a avaliação acerca da “compatibilidade locacional” da ferrovia requerida com as demais infraestruturas implantadas ou  outorgadas. O exame da compatibilidade locacional será de evidente  relevância para subsidiar o Ministério da Infraestrutura em sua decisão final.

Pode-se imaginar que, perante a ANTT, o interessado deva ter  oportunidades para manifestações adicionais, notadamente se a agência  colocar em dúvida a compatibilidade locacional do empreendimento pretendido.

Será importante que a decisão da ANTT acerca da compatibilidade  locacional seja bem informada e ponderada. O interessado deverá ter a  oportunidade de se manifestar e de trazer informações adicionais que  eventualmente sejam relevantes à agência. A ANTT deverá também examinar  eventuais alternativas que viabilizem o empreendimento pretendido. Tanto é que a MP prevê expressamente que, se for verificada a incompatibilidade  locacional, o requerente terá a oportunidade de apresentar solução técnica  adequada para o conflito identificado (art. 7º, §4º). 

Após a manifestação da ANTT, o Ministério deliberará acerca do  requerimento.

Por fim, o resultado da deliberação será publicado e, caso o  requerimento seja deferido, haverá a publicação também do extrato do contrato  de adesão.

3.8. Decisão de caráter vinculante 

A MP deixa muito claro que nenhuma autorização será rejeitada pelo  Ministério da Infraestrutura, a não ser diante de três situações: (1)  inobservância ao disposto na MP e em seu regulamento, (2) incompatibilidade  com a política nacional de transporte ferroviário e (3) motivo técnico operacional relevante devidamente justificado.

É claro que sempre haverá uma margem de interpretação na  identificação dessas três situações. Mas a ideia da MP é que a decisão tenha  caráter vinculante. Outorgar ou não uma autorização ferroviária não será uma  opção discricionária. Ausente qualquer situação de impossibilidade, a  autorização deverá ser concedida.

3.9. O chamamento público 

 A qualquer tempo, o Ministério da Infraestrutura poderá determinar que a  ANTT abra um processo de chamamento público para identificar e selecionar  interessados na obtenção de autorização em ferrovias.

3.9.1. As situações em que o chamamento público é cabível 

O chamamento público será cabível diante de situações que envolvam  ferrovias (1) não implantadas, (2) sem operação, (3) em processo de  desativação ou devolução, (4) outorgadas a empresas estatais, exceto as  subconcedidas, ou (5) ociosas, nos termos do regulamento.

Não há maiores detalhes sobre quando poderá haver um chamamento  público. O fato é que mesmo nas hipóteses em que for cabível, o chamamento  público não será obrigatório.

O §2º do art. 9º da MP estabelece que o procedimento de chamamento  público deve ser realizado em consonância com as diretrizes do planejamento  e da política nacional de transporte ferroviário. A partir desse dispositivo, uma conclusão possível é a de que, se o Ministério entender que o chamamento  público é necessário para atender as diretrizes do planejamento setorial,  poderá fazê-lo.

Deverá haver cautela na definição pela realização ou não de um  chamamento público. 

De um lado, trata-se de importante instrumento para ampliação do rol de  interessados. Certos aspectos inclusive concorrenciais poderão estar  envolvidos, uma vez que a execução de um empreendimento pode, em tese,  inviabilizar outros investimentos futuros por terceiros. 

De outro lado, o chamamento público traz uma complexidade ao  procedimento que muitas vezes será desnecessária e impertinente. O fato é  que o procedimento de autorização foi criado para agilizar a execução de  investimentos. Em certas situações, a realização de um chamamento público acaba sendo negativa. 

3.9.2. Possibilidade de cisão de trechos rodoviários 

 A MP admite a possibilidade de haver a cisão de trechos ferroviários que  estejam em regime de concessão ou permissão, de modo que possa haver  uma autorização apenas desses trechos. Nesse contexto, deverão ser levados  em conta inclusive eventuais direitos da administradora ferroviária atual. A  cisão de trechos certamente envolverá algumas complexidades marcantes.

3.9.3. O edital do chamamento público 

O edital do chamamento público deverá indicar, no mínimo, as seguintes  informações: (1) a ferrovia a ser autorizada, (2) o perfil de cargas ou de passageiros transportados e (3) a contrapartida mínima devida pela  autorização, incluída a possibilidade de pagamento de outorga. 

3.9.4. A possibilidade de pagamento pela outorga 

Portanto, há a possibilidade de se prever o pagamento pela outorga de  uma autorização ferroviária.

3.9.5. Necessidade ou não de processo seletivo

Encerrado o processo de chamamento público, haverá a expedição de  autorização ao interessado caso haja apenas uma proposta habilitada.

Se houver mais propostas habilitadas, a ANTT disciplinará os  procedimentos e os prazos para a realização de processo seletivo público – que não se trata propriamente de uma licitação, ainda que seja um processo  competitivo. Nesse caso, o critério de julgamento será o maior lance, incluída a  possibilidade de pagamento pela outorga. Deverão ser observados os  princípios que regem a Administração Pública, tais como os da moralidade,  publicidade e impessoalidade.

3.9.6. O prazo da autorização nos casos de consulta pública 

Nos casos de consulta pública, o prazo da autorização estará definido  nos instrumentos da consulta. Não caberá ao autorizatário estabelecer o prazo  por meio de requerimento. 

3.10. As desapropriações necessárias à instalação da infraestrutura 

Caso sejam necessárias desapropriações para a instalação da linha a  ser operada pela autorização ferroviária, a fase declaratória do procedimento  de desapropriação será realizada pela ANTT com base em estudo apresentado  pela autorizatária. Os custos e os riscos da fase executória do procedimento de  desapropriação serão de responsabilidade integral da autorizatária. 

3.11. Ausência de reequilíbrio econômico-financeiro

Nas autorizações ferroviárias, o autorizatário assume o risco integral do  empreendimento, sem direito a reequilíbrio econômico-financeiro.

3.12. Os bens da autorização ferroviária 

Os bens móveis e imóveis constituintes da ferrovia autorizada não serão  reversíveis ao Poder Público quando a autorização for extinta, a não ser que se  trate de bens públicos transferidos à autorizatária.

Evidentemente, bens públicos que tiverem sido alienados à autorizatária  não serão reversíveis porque, na prática, terão se convertido em bens privados.  Sua reversão equivaleria a uma desapropriação ou retomada desses bens.

A MP prevê ainda que a autorizatária não fará jus a qualquer  indenização junto ao poder público em caso de execução de melhorias nos  bens reversíveis, ainda que não tenham sido amortizadas. 

3.13. Renúncia à autorização 

O autorizatário poderá renunciar à autorização, hipótese em que ela se  extinguirá.

A renúncia é um ato formal, unilateral, irrevogável e irretratável pelo qual  a autorizatária manifesta o seu desinteresse pela autorização. 

É importante esclarecer, no entanto, que a renúncia não será causa  isolada para punição da autorizatária e não a desonerará de multas contratuais  ou obrigações assumidas perante terceiros. 

3.14. Adaptação de concessões ferroviárias em autorizações 

A MP ainda estabelece a possibilidade de que as concessionárias  ferroviárias federais requeiram a adaptação dos seus contratos de concessão  em autorizações. 

A renúncia é um ato formal, unilateral, irrevogável e irretratável pelo qual  a autorizatária manifesta o seu desinteresse pela autorização. 

As adaptações poderão ocorrer quando um anova ferrovia construída a  partir de autorização ferroviária federal entrar em operação, caso a autorização  tenha sido outorgada (1) a pessoa jurídica concorrente em trecho no qual haja  efetiva contestabilidade (ouvida a Secretaria de Acompanhamento Econômico),  ou (2) a integrante do mesmo grupo econômico da atual administradora  ferroviária de forma a expandir a extensão ou a capacidade ferroviária, no  mesmo mercado relevante, em percentual não inferior a 50%. 

As adaptações a autorizações ferroviárias devem ainda observar  algumas exigências: (1) inexistência de multas ou encargos setoriais não  pagos, (2) manutenção no contrato da autorização das obrigações financeiras  perante a União e das obrigações de eventuais investimentos estabelecidos em  contrato, bem como das obrigações de transporte celebradas com os demais  usuários do sistema, (3) prestação de serviço adequado, nos termos do  contrato, e (4) manutenção de serviços de transporte de passageiros no novo  contrato de autorização, na hipótese de a concessionária requerente já operar  linha regular de transporte de passageiros. 

4. Conclusões  

Uma crítica que se faz às autorizações ferroviárias é que elas podem  comprometer a unidade e a coerência dos investimentos no setor. Confiar nas  autorizações ferroviárias como um modo de “virar a chave” dos investimentos  no setor seria demasiado, segundo essas críticas.

No entanto, a autorização é apenas mais uma forma de investimentos no  setor. Continuarão existindo concessões e permissões. As autorizações são,  na prática, uma forma adicional de incentivos no setor ferroviário, e já tem demonstrado na prática que contará com uma significativa adesão dos  investidores. Apenas com o tempo será possível avaliar os resultados. O fato é  que o setor ferroviário precisa de investimentos e as mudanças introduzidas  pela MP 1.065 são uma tentativa válida e necessária de destravar esses  investimentos. Caso aprovada, a lei de conversão da MP terá inclusive a  oportunidade de aprimorar as previsões atualmente em vigor.

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1https://www.gov.br/infraestrutura/pt-br/assuntos/transporte-terrestre/programa-de-autorizacoes-ferroviarias/modelo-contrato-de-adesao-31-08-2021.docx/+&cd=1&hl=ptBR&ct=clnk&gl=br (acesso em 29.9.2021). 

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2 No setor portuário, por exemplo, as autorizações têm prazo de até 25 (vinte e cinco) anos,  prorrogáveis sucessivamente, desde que atendidos os requisitos legais. Na prática, tal como  nas autorizações ferroviárias, as autorizações portuárias também podem ser prorrogadas  sucessivamente, sem nenhuma limitação máxima de tempo. A diferença é que o prazo máximo  de cada período, no setor portuário, é bem menor. 

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3https://www.gov.br/infraestrutura/pt-br/assuntos/transporte-terrestre/programa-de-autorizacoes-ferroviarias/modelo-contrato-de-adesao-31-08-2021.docx/+&cd=1&hl=ptBR&ct=clnk&gl=br (acesso em 29.9.2021).

Rafael Wallbach Schwind

Doutor em Direito do Estado pela USP. Sócio da Justen, Pereira, Oliveira & Talamini.

Rafael Wallbach Schwind

Doutor em Direito do Estado pela USP. Sócio da Justen, Pereira, Oliveira & Talamini.