Sumário: 1. Introdução; 2. O caso YSSY e a estrutura do litígio administrativo; 3. A consensualidade administrativa e os fatores estruturais de resistência à transação; 4. A instauração do processo conciliatório perante a AGU; 5. A racionalidade econômica do acordo e a construção do consenso; 6. O percentual de culpa como fator redutor institucional; 7. A advocacia privada em negociações com a Administração Pública; 8. Conclusão.

1. Introdução

A ampliação dos mecanismos consensuais envolvendo a Administração Pública representa uma das transformações mais relevantes do direito administrativo contemporâneo. A substituição gradual da lógica puramente adjudicatória por instrumentos de negociação institucionalizada decorre de múltiplos fatores: a crescente complexidade das relações contratuais públicas, os custos sistêmicos do litígio estatal, a necessidade de racionalização do gasto público e a própria evolução normativa da consensualidade administrativa.

A experiência recente da Advocacia-Geral da União evidencia a formação progressiva de estruturas administrativas voltadas à prevenção e resolução negociada de controvérsias. A Portaria PGU/AGU nº 11/2020, posteriormente substituída pela Portaria Normativa PGU/AGU nº 21/2024, consolidou instrumentos internos destinados à condução técnica de negociações envolvendo a Administração Direta federal.

O tema possui especial relevância para a advocacia privada. Negociar com a Administração Pública não significa reproduzir modelos típicos de transação privada. O ambiente decisório público é marcado por controles múltiplos, vinculações normativas intensas e racionalidades institucionais próprias. A atuação do advogado exige adaptação simultânea à linguagem econômica, jurídica e institucional da Administração.

O presente texto examina um caso concreto de consensualidade administrativa envolvendo quatro ações judiciais propostas em face da União Federal, relacionadas aos Contratos nº 18/2013 e nº 58/2013, firmados com o Ministério da Justiça.

O caso revela não apenas a viabilidade prática da negociação administrativa em litígios complexos, mas também os limites, condicionantes e técnicas necessários para a construção de soluções consensuais sustentáveis perante órgãos de controle e instâncias judiciais.

2. O caso YSSY e a estrutura do litígio administrativo

O caso analisado envolveu contratos celebrados entre o Ministério da Justiça e a empresa MTEL Soluções Sociedade Anônima, posteriormente denominada AYNIL e, depois, YSSY. O objeto contratual consistia na aquisição de sistemas de captação e transmissão de imagens em vias públicas, com instalação e treinamento de operadores para atuação em regiões de consumo de crack e outras drogas ilícitas em todas as unidades da Federação.

Os contratos possuíam vigência inicial de doze meses, posteriormente prorrogada por três termos aditivos. A execução contratual foi impactada por uma sucessão de eventos estruturais não imputáveis à contratada: indefinição dos locais de instalação, ausência de licenças municipais, falta de energização de postes, necessidade de substituição estrutural de equipamentos urbanos, atos de vandalismo, ausência de apoio policial e indisponibilidade de servidores públicos para transferência de conhecimento técnico.

Apesar dessas dificuldades, foram implementados sessenta e cinco sistemas completos de captação e transmissão de imagens. Ainda assim, os pleitos administrativos formulados pela contratada receberam tratamento fragmentado: em alguns casos houve indeferimento; em outros, deferimento parcial; em outros, simples omissão administrativa.

A fragmentação decisória conduziu ao ajuizamento de quatro ações judiciais perante a Justiça Federal de Brasília, distribuídas às 8ª, 13ª e 20ª Varas Federais. Os pedidos envolviam reajuste contratual, revisão de preços, reequilíbrio econômico-financeiro, cobrança de equipamentos entregues e não pagos, além de encargos moratórios.

O litígio apresentava elevada complexidade técnica e econômica. A coexistência de múltiplas ações, causas de pedir parcialmente coincidentes e controvérsias técnicas sobre responsabilidade pelos atrasos aumentava significativamente o custo de transação para ambas as partes. Nesse cenário, a instauração do processo conciliatório perante a AGU passou a representar alternativa institucionalmente racional.

3. A consensualidade administrativa e os fatores estruturais de resistência à transação

A negociação com a Administração Pública enfrenta obstáculos estruturais inexistentes ou pouco frequentes nas relações privadas. O primeiro decorre do próprio regime jurídico de direito público. A cultura administrativa brasileira foi historicamente construída sob forte aversão ao consenso, frequentemente associado à renúncia indevida de prerrogativas públicas.

Além disso, o sistema brasileiro produz incentivos institucionais relevantes à manutenção do litígio estatal. O regime de precatórios reduz significativamente os custos financeiros imediatos do inadimplemento judicial pela Fazenda Pública. Honorários sucumbenciais reduzidos em face do poder público diminuem o custo processual da litigância estatal. Soma-se a isso a tradicional deferência judicial às teses fazendárias em matérias contratuais e administrativas.

Outro fator relevante reside na difusão do controle externo. Tribunais de contas, Ministério Público, ações de improbidade administrativa e ações populares produzem ambiente decisório defensivo para agentes públicos. O chamado “apagão das canetas” decorre justamente da assimetria entre o risco de celebrar acordos e o reduzido risco institucional de simplesmente prolongar litígios.

As alterações introduzidas pela LINDB, especialmente nos arts. 20, 21 e 22, buscaram reduzir esse ambiente de paralisia decisória ao exigir consideração das consequências práticas das decisões administrativas. Ainda assim, a consensualidade administrativa permanece condicionada à construção de justificativas institucionais robustas.

Sob a perspectiva da advocacia privada, a negociação exige capacidade de identificar momentos de ruptura do litígio inercial. No caso concreto, duas circunstâncias criaram janelas reais de oportunidade.

A primeira surgiu no âmbito administrativo. O reconhecimento parcial de determinados pleitos pelo Ministério da Justiça produziu risco de expansão argumentativa para os demais pedidos judiciais fundados nas mesmas premissas jurídicas.

A segunda decorreu da alteração do controle societário da empresa contratada. O novo controlador possuía interesse em liquidar ativos contingenciados e racionalizar passivos, ainda que mediante realização de perdas relevantes. Houve, portanto, convergência circunstancial entre interesse público de encerramento do litígio e interesse privado de liquidação estratégica da controvérsia.

Nesse contexto, o advogado deixa de atuar exclusivamente como litigante processual. Passa a exercer função de gestor estratégico de riscos jurídicos, econômicos e institucionais, traduzindo pretensões privadas para a gramática decisória da Administração Pública.

4. A instauração do processo conciliatório perante a AGU

O procedimento conciliatório foi instaurado perante a Central Regional de Negociação da Advocacia-Geral da União, com fundamento no art. 10 da Portaria PGU/AGU nº 11/2020, posteriormente substituída pela Portaria Normativa PGU/AGU nº 21/2024.

A conciliação administrativa não operou como mecanismo informal de aproximação entre as partes. Tratou-se de procedimento intensamente regulado, condicionado à produção de pareceres técnicos, manifestações do órgão contratante, avaliações de risco e sucessivas validações institucionais internas.

O elemento central para viabilização da negociação consistiu na existência de reconhecimento administrativo prévio quanto à plausibilidade parcial das pretensões da contratada. Pareceres administrativos anteriores haviam reconhecido ausência de culpa relevante da empresa em parcela substancial dos atrasos contratuais.

Havia também manifestações favoráveis quanto à plausibilidade do reajuste contratual, ainda que sem previsão expressa; do reequilíbrio econômico-financeiro condicionado à análise de responsabilidade; do pagamento de equipamentos efetivamente entregues; e da incidência de encargos moratórios.

Esses reconhecimentos não implicavam aceitação integral dos pedidos formulados judicialmente. Contudo, delimitavam zona objetiva de negociação institucionalmente defensável perante órgãos de controle. A flexibilidade inicial da Administração acabou se convertendo em instrumento de redução significativa do passivo potencial da União.

A proposta formulada pela empresa adotou lógica compatível com os parâmetros internos da AGU. Houve renúncia parcial de rubricas mais controvertidas, priorizando-se o encerramento global do litígio. A estrutura da proposta já contemplava pagamento por precatório e redução expressiva da exposição financeira originalmente discutida nas ações judiciais.

5. A racionalidade econômica do acordo e a construção do consenso

Em fevereiro de 2021, a YSSY apresentou quantificação consolidada do risco econômico envolvido no litígio. O potencial de condenação da União, considerados correção monetária, juros e honorários sucumbenciais, atingia aproximadamente R$ 31,5 milhões.

Mesmo diante desse cenário, a empresa formulou proposta global de encerramento das controvérsias por R$ 8 milhões. A redução aproximada de setenta e cinco por cento não representava mera concessão negocial abstrata. Tratava-se de adaptação deliberada à racionalidade institucional da consensualidade administrativa.

A Administração Pública negocia sob parâmetros distintos dos agentes privados. A economicidade do acordo, a redução de risco fiscal, a previsibilidade orçamentária e a defensabilidade perante órgãos de controle tornam-se elementos centrais da tomada de decisão.

Nesse ambiente, acordos não são estruturados exclusivamente a partir da probabilidade jurídica de êxito processual. A avaliação envolve também tempo de tramitação, risco pericial, custos indiretos de litigância, impacto orçamentário futuro e estabilidade institucional da solução.

A proposta privada precisou, portanto, ser traduzida para critérios compatíveis com a lógica decisória pública. A consensualidade administrativa exige que a parte privada compreenda não apenas o próprio direito material, mas também os limites institucionais do interlocutor estatal.

A negociação demonstrou que litígios administrativos complexos frequentemente comportam soluções economicamente mais eficientes do que a continuidade do processo judicial, especialmente quando existem riscos recíprocos relevantes e elevado custo de transação.

6. O percentual de culpa como fator redutor institucional

O aspecto tecnicamente mais sensível da negociação consistiu na adoção, pela AGU, de percentual médio de culpa correspondente a trinta e dois por cento.

Esse percentual derivava de informações técnicas fornecidas pelo Ministério da Justiça, posteriormente consolidadas pela Advocacia-Geral da União. A metodologia adotada buscava proporcionalizar os dias de atraso considerados imputáveis à contratada.

A controvérsia principal residia na natureza jurídica desse percentual. A empresa sustentava que a incidência do redutor poderia ser interpretada como reconhecimento indireto de responsabilidade contratual. A AGU, por sua vez, estruturou o mecanismo como simples fator redutor administrativo destinado à simulação do pior cenário de condenação aceitável para a União.

O percentual não foi tratado como sanção administrativa autônoma, nem como reconhecimento definitivo de culpa jurídica. Operou exclusivamente como instrumento de composição econômica.

A base de cálculo utilizada não foi arbitrária. A AGU partiu do valor de reajuste admitido pelo Ministério da Justiça, correspondente a aproximadamente R$ 7,268 milhões. Sobre esse montante incidiu o fator redutor de trinta e dois por cento, produzindo desconto aproximado de R$ 2,325 milhões e resultando em base remanescente de cerca de R$ 4,942 milhões.

Mesmo após essa redução, foi aplicado deságio adicional de vinte por cento para caracterização de economicidade institucional do acordo. O valor final ajustado correspondeu a R$ 3.953.844,62, mediante pagamento por precatório.

O acordo foi celebrado em novembro de 2022 e homologado judicialmente em dezembro do mesmo ano, antes da produção de perícia ou prolação de sentença. A solução representou redução aproximada de oitenta e sete vírgula cinco por cento sobre o risco integral inicialmente estimado para a Administração.

O caso demonstra que a consensualidade administrativa frequentemente depende da construção de fórmulas híbridas, nas quais categorias estritamente processuais cedem espaço a mecanismos pragmáticos de estabilização institucional do conflito.

7. A advocacia privada em negociações com a Administração Pública

A negociação com a Administração Pública exige habilidades profissionais distintas daquelas normalmente associadas à litigância tradicional.

A primeira consiste na capacidade de identificar tempestivamente janelas de oportunidade para ruptura do litígio inercial. Muitos acordos fracassam não por inviabilidade jurídica, mas por inadequação temporal da iniciativa negocial.

A segunda habilidade envolve compreensão profunda dos limites normativos do interlocutor público. O agente estatal negocia condicionado por pareceres, controles internos, riscos de responsabilização e parâmetros de economicidade. Ignorar essas restrições conduz à formulação de propostas inviáveis desde a origem.

Também se mostra indispensável domínio técnico dos elementos de cálculo econômico envolvidos no litígio. A construção de soluções consensuais exige elaboração de cenários defensáveis perante órgãos de controle e instâncias judiciais.

Outro aspecto relevante consiste na gestão das expectativas do cliente privado. Litígios contra a Administração frequentemente produzem assimetria entre expectativa subjetiva de êxito e efetiva possibilidade de recuperação econômica. O advogado precisa apresentar avaliação realista de riscos, custos e horizonte temporal.

A advocacia consensual não transforma o advogado em simples transmissor de posições das partes. Ao contrário, exige atuação como verdadeiro agente de transação, responsável pela construção técnica da solução possível.

Por fim, negociações complexas com o poder público dependem intensamente de trabalho coletivo, coordenação estratégica e paciência institucional. O processo decisório administrativo é fragmentado, gradual e condicionado por múltiplas validações internas. A tentativa de impor aceleração artificial ao procedimento normalmente compromete a própria viabilidade do consenso.

8. Conclusão

A expansão dos mecanismos consensuais envolvendo a Administração Pública constitui fenômeno estrutural do direito administrativo contemporâneo. A experiência analisada demonstra que a negociação administrativa pode produzir soluções simultaneamente eficientes para o interesse público e para os particulares envolvidos.

O caso YSSY revela que a consensualidade administrativa não representa flexibilização arbitrária da legalidade, mas técnica institucional de gestão racional de conflitos complexos. A negociação somente se tornou possível porque foram construídas justificativas técnicas, econômicas e jurídicas compatíveis com os parâmetros decisórios da AGU e com os controles incidentes sobre a Administração.

Também evidencia transformação relevante no papel da advocacia privada. O advogado contemporâneo que atua em litígios administrativos complexos precisa dominar não apenas técnica processual, mas também gestão de risco, racionalidade econômica, negociação institucional e arquitetura decisória pública.

A consensualidade administrativa tende a ampliar-se nos próximos anos. Contudo, sua consolidação dependerá da capacidade de construção de ambientes decisórios que conciliem segurança jurídica, controle institucional e racionalidade econômica, sem reproduzir a lógica puramente adversarial que historicamente caracterizou o contencioso envolvendo a Fazenda Pública.

Leia também:

GABBAY, Daniela Monteiro. Mediação e Judiciário no Brasil e nos EUA: condições, desafios e limites para a institucionalização da mediação no Judiciário. São Paulo: Gazeta Jurídica, 2013.

Portaria Normativa PGU/AGU nº 21, de 22 de agosto de 2024.

AGU. Repositório de acordos e negociações. Disponível em: https://www.gov.br/agu/.