A Lei 14.133/2021 manteve a figura tradicional da inexigibilidade de licitação. Admite-se a contratação direta (sem licitação) nos casos de inviabilidade de competição. O art. 74 contém um elenco exemplificativo das hipóteses em que pode se verificar a inexigibilidade. Uma das inovações da Lei 14.133 foi incluir os casos de credenciamento nessa relação (inc. IV).
Isso não significa que em todos os casos de credenciamento seja cabível a contratação direta. Somente será admitida se o credenciamento envolver situação em que for inviável a competição.
Aplica-se ao caso o mesmo entendimento prevalente quanto à contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual – objeto do art. 74, III, da mesma Lei 14.133. Tornou-se pacífico que, em tais hipóteses, não se admite a contratação direta quando for viável a competição. Essa solução foi adotada formalmente no § 2° do art. 37 da Lei de Licitações (“Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, na licitação para contratação dos serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual…, o julgamento será por: I – melhor técnica; ou II – técnica e preço…).
Ou seja, a previsão dos incisos do art. 74 da Lei de Licitações não implica a configuração automática de inexigibilidade de licitação. É indispensável identificar se, na situação concreta, ocorre a inviabilidade de competição. Inclusive no tocante ao credenciamento. A figura não se constitui em uma modalidade de contratação administrativa. Desenvolveu-se na prática administrativa e recebeu tratamento formal pela Lei 14.133.
O art. 79 estabelece que o credenciamento pode ser usado para contratação:
(i) “paralela e não excludente”, em que se verificam contratações simultâneas em condições padronizadas;
(ii) “com seleção a critério de terceiros”, isto é, quando couber ao beneficiário direto da prestação a seleção do contratado; e
(iii)“em mercados fluidos”, que se caracterizam pela flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação.
Verifica-se a inviabilidade de competição no caso do inc. I porque a Administração contratará com todos os potenciais interessados.
No caso do inc. II, não incumbe à Administração escolher o particular a ser contratado. O exemplo mais evidente é a contratação de médico para atendimento a servidor público.
No caso do inc. III, a contratação envolve produtos cujo preço varia de modo permanente. Isso torna inviável a formulação de uma proposta para execução futura. Mais, somente se enquadram nessa categoria objetos padronizados, destituídos de variação que exija a sua diferenciação. O exemplo clássico se relaciona com a aquisição de combustível. A Administração tem o dever de escolher a proposta mais vantajosa na data em que for formalizada a contratação.
Ainda que seja admissível o credenciamento para situações não previstas na Lei, daí não se segue a desnecessidade da inviabilidade de competição. Se existirem potenciais interessados em situação similar disputando a contratação, ou se os produtos forem diferenciados, ou se for viável a manutenção da oferta por períodos longos, será imprescindível a licitação.
Portanto, o credenciamento não autoriza a Administração a realizar uma escolha discricionária de um fornecedor simplesmente por se encontrar ele credenciado perante ela. Admitir cadastramento de modo generalizado não é a via para legitimar a eliminação da licitação.
