1. Introdução

O procedimento de Revisão Tarifária Extraordinária (“RTE”) dos contratos de distribuição de energia elétrica visa a reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro dessas concessões.

A RTE está disciplinada no Modulo 2 dos Procedimentos de Regulação Tarifária (“PRORET”), aprovado pela REN 1.003/2022, e pode ser autorizada pela ANEEL com base em estudos técnicos e análises econômico-financeiras fornecidas pelas próprias distribuidoras.

Mas, como será demonstrado, há divergência entre a Procuradoria Federal e a Diretoria Colegiada da ANEEL a respeito da possibilidade de flexibilização dos requisitos de admissibilidade do pedido de revisão.

2. Os requisitos de admissibilidade de RTE

De acordo com o Submódulo 2.9 do PRORET, o pedido de RTE deverá conter no mínimo os seguintes requisitos: 

(I) fato gerador ou conjunto de fatos geradores; 

(II) evidência de desequilíbrio econômico-financeiro com base em duas inequações específicas; 

(III) nexo de causalidade entre o fato gerador e o desequilíbrio econômico-financeiro; e

(IV) apresentação de iniciativas tomadas pela concessionária para equacionar o alegado desequilíbrio econômico-financeiro; 

(V) por fim, informações econômicas específicas em caso de alegação de desequilíbrio econômico-financeiro atrelado a variações estruturais de mercado.

3. Posição da Procuradoria Federal junto à ANEEL

Por meio do Parecer 155/2022¹, a Procuradoria Federal junto à ANEEL entendeu ser impossível flexibilizar os requisitos regulamentares, mais especificamente a existência de desequilíbrio econômico-financeiro já realizado, materializado e considerável que satisfaça as inequações previstas na norma. Essa posição também constou mais recentemente do Parecer 53/2024².

Na visão da Procuradoria, relativizar esses parâmetros regulatórios seria o mesmo que revogar o PRORET. Ou seja, os parâmetros objetivos seriam substituídos pela apreciação subjetiva do desequilíbrio econômico-financeiro. Isso resultaria em prejuízo à segurança jurídica e ao debate técnico e político que precederam a edição da norma regulamentar vigente.

4. Posição da Diretoria Colegiada da ANEEL

A Diretoria da ANEEL manifestou entendimento diverso. No processo³ em que a Procuradoria emitiu o Parecer 155/2022, a Diretoria da ANEEL entendeu pela possibilidade de flexibilização dos requisitos de admissibilidade da RTE estabelecidos no PRORET, “dada a relevância e complexidade da matéria”.⁴

Segundo a Diretoria, o caso concreto não poderia ser analisado apenas objetivamente. Ou seja, a complexidade e importância do assunto impuseram a adoção de solução que propiciasse discussão aprofundada e com visibilidade. Assim, concluiu que “a situação apresentada constitui objeto de excepcionalização e reconsideração metodológica quanto ao cumprimento das inequações do rito de admissibilidade do PRORET 2.9”.

Portanto, para a Diretoria, a flexibilização dos requisitos é possível, desde que seja analisada, no caso concreto, a necessidade de adequação da norma ao fim desejado pela regulação. 

5. A intangibilidade da equação econômico-financeira

A intangibilidade da equação econômico-financeira dos contratos administrativos tem fundamento no art. 37, XXI, da CF/88 e, como garantia constitucional, não pode ser atenuada ou afastada em vista da existência do PRORET. Afinal, as normas regulamentares têm hierarquia inferior aos dispositivos constitucionais e não podem ser interpretadas de modo dissociado deles.⁵

Argumentos teóricos e abstratos relacionados à impossibilidade de relativização dos requisitos de admissibilidade da RTE não têm o condão de impedir a incidência de garantias constitucionais. A solução mais compatível com o ordenamento jurídico é aquela que atende de maneira mais adequada e satisfatória os direitos fundamentais protegidos constitucionalmente e deve imperar sobre qualquer vontade subjetiva. 

Portanto, as normas do PRORET devem ser compatíveis com a Constituição, sob pena de invalidade.

6. O método pragmático na atividade administrativa

Além disso, o direito tem uma função prática na vida em sociedade, é dinâmico e não pode ser dissociado da realidade social, política e econômica. Segundo a visão mais contemporânea do direito administrativo⁶, essa circunstância envolve a adoção do método hermenêutico pragmático, que, segundo Marçal Justen Filho, “afasta as propostas de tratamento puramente teórico das questões atinentes à atividade administrativa do Estado e impõe um posicionamento orientado à solução de problemas concretos”.⁷ 

Ainda conforme ensina Marçal Justen Filho, “o pragmatismo nega a prevalência de valores puramente abstratos e exige que o intérprete tome em vista as circunstâncias da existência concreta”.⁸ Ou seja, as normas, as interpretações e as soluções adotadas não compõem um resultado definitivo e imutável. Desse modo, o aplicador do direito deve escolher a solução compatível com a ordem jurídica que produz o resultado mais adequado à realidade.

7. A subordinação da ANEEL ao método pragmático

O método hermenêutico pragmático foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 13.655/2018, que incluiu normas de interpretação de direito público na LINDB. 

Desse modo, a ANEEL e todas as demais entidades administrativas submetem-se a ele. A necessidade de autonomia no desempenho de funções regulatórias técnico-científicas não imuniza a ANEEL da observância do método pragmático. 

Pelo contrário: a validade da sua atuação técnica depende da consideração das circunstâncias concretas. De acordo com Marçal Justen Filho, “não é válida a decisão regulatória resultante de cogitações subjetivas e que não encontre fundamento racional e objetivo”, da mesma forma que “não se admite uma escolha fundada exclusivamente em juízo de conveniência e oportunidade, sem apoio em razões técnicas e científicas”.⁹ 

Dito de outro modo, a busca da ANEEL pela solução mais satisfatória deve sempre compatibilizar a técnica científica com a adequação à realidade concreta. 

8. Conclusão

Dependendo das circunstâncias concretas, os requisitos de admissibilidade da RTE podem ser flexibilizados, seja pelo dever da ANEEL de atender de modo adequado e satisfatório a garantia constitucional do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, seja pela subordinação da Agência ao método hermenêutico pragmático que impõe a compatibilização da técnica científica com a adequação à realidade concreta na implementação das soluções. 

A divergência de posicionamento entre a Procuradoria Federal e a Diretoria Colegiada da ANEEL sobre a flexibilização dos requisitos para admissibilidade de RTE revela uma tensão entre a rigidez normativa e a adaptação pragmática no âmbito regulatório. Trata-se não apenas de uma disputa de interpretação normativa pontual, mas da compreensão acerca do papel e da função da regulação em um contexto dinâmico e em constante evolução. 

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^¹  NUP 48516.001533/2022-00-ANEEL.

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^²  NUP 48516.001400/2024-00-ANEEL. 

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³  NUP 48575.005533/2022-00-ANEEL.

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⁴ NUP 48512.006740/2022-00-ANEEL (Decisão pela abertura da Consulta Pública nº 37/2022 e da Audiência Pública nº 13/2022).

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⁵ Curso de Direito Administrativo. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024, p. 55.

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⁶ MENDONÇA, José Vicente Santos de. A verdadeira mudança de paradigmas do direito administrativo brasileiro: do estilo tradicional ao novo estilo. RDA, n. 265, p. 179-198, jan./abr.2014. 

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⁷ Idem, p. 9.

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⁸ Idem, p. 10.

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⁹ Idem, p. 518.