1. O Tema 1.294/STJ1. Introdução
O Supremo Tribunal Federal definiu, em sede de repercussão geral (Tema 1.164), que a “superveniente extinção dos cargos oferecidos em edital de concurso público em razão da superação do limite prudencial de gastos com pessoal, previsto em lei complementar regulamentadora do art. 169 da Constituição Federal, desde que anterior ao término do prazo de validade do concurso e devidamente motivada, justifica a mitigação do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas” (RE 1.216.010/PA, Rel. Min. Flávio Dino, j. 13/10/2025, confira aqui a íntegra do acórdão).
A tese conclui que a extinção de cargos em decorrência de limitação de gastos com pessoal prevista na LRF constitui motivo idôneo para afastar o direito à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previsto, reconhecido de longa data pela jurisprudência do STF.
2. Direito subjetivo à nomeação
O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público foi tratado de forma distinta pela jurisprudência nos últimos anos. O entendimento prevalente considera que haverá direito subjetivo quando (i) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração (Temas 161 e 784 e Súmula 15 do STF).
Esse entendimento reconhece e preserva a força normativa do concurso público. A vinculação da Administração Pública à nomeação do candidato aprovado consagra os postulados da segurança jurídica, da boa-fé e do respeito à confiança dos cidadãos, tal como reconhecido pelo STF (RE 598099, Tribunal Pleno, Rel. Gilmar Mendes, DJe em 03/10/2011).
Também vai ao encontro da arquitetura republicana instituída pela Constituição em matéria de funcionalismo público. Aliás, esse foi o caminho da jurisprudência do STF até então. As nuances acerca da evolução do entendimento da jurisprudência do STF acerca do tema, até a consolidação do entendimento atual, foram abordadas com profundidade no texto de Karlin Olbertz Niebuhr (Candidato aprovado fora do número de vagas tem direito à nomeação? Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, nº 109, março de 2016. p. 2).
O Tema 1.164, por outro lado, aponta em sentido oposto e indica uma mudança de postura na jurisprudência do STF. Essa ruptura com a tendência até então prevalente sinaliza uma mudança no entendimento historicamente consolidado. Daí a relevância da reflexão proposta nesse artigo.
3. A dimensão econômica do direito subjetivo à nomeação e as previsões constitucionais
O reconhecimento de que aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação produz efeitos econômicos para a Administração Pública, que são concretos e não podem ser ignorados.
Dados do portal da transparência estimam que a despesa pública projetada com servidores da União, ativos e inativos, é de 6,24 trilhões de reais (confira aqui a aba “despesas” do Portal da Transparência). Embora o valor possa ser compatível com a dimensão da administração pública brasileira, fato é que o aumento desproporcional da despesa pública com pessoal é reprovado pela Constituição (art. 169 da Constituição). Daí a relevância em fixar um ponto de equilíbrio adequado para o fim de assegurar que a Administração tenha pessoal suficiente para a execução de suas atividades finalísticas.
4. A solução consagrada pela Constituição: limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal
O art. 169 da Constituição prevê que a despesa dos entes federativos com pessoal ativo e inativo, além de pensionistas, não pode ultrapassar os limites dispostos em lei complementar.
Esses limites foram estabelecidos pelo art. 19 da Lei Complementar 101 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF), que fixa percentuais máximos de despesa com pessoal frente à respectiva receita corrente líquida: União (50%) Estados (60%) e Municípios (60%).
O descumprimento desses limites gera consequências gravíssimas. No campo penal, se o aumento da despesa com pessoal ocorrer nos últimos 180 dias do término do mandato, consumar-se-á o crime previsto no art. 359-G do Código Penal, punível com pena de até quatro anos de reclusão. Já no campo político-administrativo, a violação aos limites configura crime de responsabilidade previsto nos art. 4º, inc. VI, do Decreto-Lei 201/1967 (Prefeitos) e no art. 10 da Lei 1.079/1950 (Governadores, Ministros de Estado e Presidente da República).
A gravidade das consequências revela que o respeito aos limites impostos ao aumento da despesa pública apresenta dignidade diferenciada. Uma gestão pródiga e desatenta a esses limites viola o princípio republicano porque fere o equilíbrio contábil estatal – pressuposto econômico da existência da própria Administração.
5. Os mecanismos assecuratórios do equilíbrio fiscal
Considerando essa relevância, a Lei de Responsabilidade Fiscal criou uma arquitetura preventiva, fixando procedimentos específicos para o caso de a meta de gastos tender ao excesso. A primeira delas é o sistema de alerta, no qual o órgão de controle de contas notificará o gestor caso os gastos com pessoal ultrapassem 90% do limite previsto (art. 59, §1º, inc. II, da LRF).
A segunda medida preventiva são as vedações contidas no art. 22 da LRF. Ultrapassados 95% do limite fixado para gasto com pessoal, a Administração estará impedida de (i) conceder vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, salvo hipóteses excepcionais previstas na lei; (ii) criar cargos, empregos ou funções; (iii) alterar a estrutura de carreira que implique aumento de despesa; (iv) prover cargo público, admitir ou contratar pessoal a qualquer título, ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança; e (v) contratar horas extras, salvo para convocação extraordinária do Congresso Nacional e em situações previstas nas leis de diretrizes orçamentárias.
6. O Tema 1.164: as premissas fixadas
O Tema 1.164 do STF definiu as implicações constitucionais do direito subjetivo à nomeação frente à extinção do cargo para o fim adequação aos limites da Lei de Responsabilidade Fiscal a propósito de despesa com pessoal.
Diferentemente da postura adotada até então, o STF passou a adotar um entendimento mais restritivo ao reconhecimento do direito do candidato aprovado em concurso público, mesmo que dentro do número de vagas. Estabeleceu-se que, embora tendo direito subjetivo à nomeação, o candidato poderá não ser nomeado caso o cargo seja extinto para fins de adequação à LRF.
O STF também fixou requisitos mandatórios para a aplicação do Tema 1.164. Exigiu-se que os fatos ensejadores da extinção do cargo sejam, concomitantemente: (i) posteriores à publicação do edital do certame público (superveniência); (ii) dotados de inerente impossibilidade de constatação prévia (imprevisibilidade); (iii) de gravidade suficiente para a inviabilidade ou grave oneração da Administração Pública quando do cumprimento das regras dispostas no edital; bem como (iv) unicamente solucionáveis pela drástica e excepcional medida de não cumprimento do dever de nomeação.
7. A tese vencida: o contingenciamento de abuso de poder
Além dos requisitos mandatórios fixados no Tema 1.164, havia um quinto requisito no voto originário: o impedimento de se realizarem contratações temporárias ou novos concursos para o mesmo cargo extinto, no prazo de 5 anos após a extinção.
A proposta pretendia dificultar o abuso de poder pela Administração. A jurisprudência é farta de exemplos em que o abuso de poder se materializou por contratações temporárias desvirtuadas. Nesses casos, o instituto previsto no art. 37, inc. IX, da CF/88 (e regulamentado em âmbito federal pela Lei 8.745/1993) é utilizado em substituição a nomeações provenientes de concurso, o que é vedado pois “não caberá realizar contratações temporárias para o exercício das mesmas atribuições dos cargos para os quais foi promovido concurso” (NIEBUHR, Karlin Olbertz. Candidato aprovado fora do número de vagas tem direito à nomeação? Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n.º 109, março de 2016 – confira aqui).
A ausência de menção expressa no tocante às contratações temporárias fragiliza a eficácia dos requisitos estabelecidos pelo Tema 1.164. Embora o Administrador deva demonstrar a “necessidade temporária de excepcional interesse público” para contratar temporariamente (art. 37, inc. IX, da CF/88), e a Lei 8.745/1993 especifique algumas situações de configuração da “necessidade temporária de excepcional interesse público”, é evidente que tal expressão contém algum grau de abstração. Isso facilita a fundamentação de atos abusivos, mas que se utilizam de uma fundamentação aparentemente razoável. Daí o cuidado que a tese vencida tinha, mas que infelizmente não prosperou na deliberação do STF.
8. Ponto de inflexão com a jurisprudência do STJ sobre a LRF
O conflito entre direito subjetivo no funcionalismo público e os limites impostos pela LRF a despesas com pessoal não é novo na jurisprudência.
O STJ inclusive já fixou entendimento, em tema de recursos repetitivos (Tema 1.075), prestigiando o direito subjetivo do servidor público à progressão, mesmo quando o ato concessivo da progressão implica despesa acima dos limites da LRF (REsp 1878849/TO, 1ª Seção, Rel. Min. Manoel Erhardt, j. 24.02.2022).
Portanto, a jurisprudência registra uma postura de prestigiar direitos subjetivos frente à LRF. Esse prestígio é positivo pois ajuda a consolidar garantias elementares ao funcionalismo público para o desempenho das suas relevantes funções. Contudo, o tratamento conferido pelo STF, especificamente no contexto da extinção de cargos públicos, adotou a solução de primar pela governança fiscal em detrimento do direito subjetivo.
Referências
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 598099, Rel: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10/08/2011. DJe em 03/10/2011. Repercussão Geral.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 1.216.010/PA, Rel. Min. Flávio Dino, j. 13/10/2025, DJe de 28/11/2025.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tema n° 161. O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação. DJe em em 03/10/2011.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 16ª ed. Forense, 2025.
NIEBUHR, Karlin Olbertz. Candidato aprovado fora do número de vagas tem direito à nomeação? Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n.o 109, março de 2016, disponível em http://www.justen.com.br/informativo, acesso em [22/01/2026].
