1. Introdução
Recentemente, o TCU decidiu que tem competência para fiscalizar empresas privadas com participação estatal minoritária (“empresas público-privadas”). O entendimento desconsidera expressa previsão legal que exclui a atuação do Tribunal de Contas da União nesses casos.
O Acórdão 2.706/2022-Plenário foi proferido em processo (TC 026.456/2020-6) de acompanhamento de parcerias estratégicas da Caixa Cartões (Caixa Econômica Federal), que foi criada como subsidiária integral da Caixa Participações, sob a forma de sociedade anônima fechada, com o objetivo de gerir participações societárias no mercado de meios de pagamento.
A Caixa Cartões pretendia selecionar parceiros privados estratégicos para cinco verticais de negócio, constituindo joint ventures com natureza de subsidiárias e com a maioria das ações ordinárias de titularidade do parceiro privado. No curso do processo, desistiu desse modelo e optou por selecionar os parceiros por meio de acordo comercial.
Ao final, a análise do TCU restringiu-se aos “impactos da submissão das joint ventures com controle compartilhado à Lei das Estatais”, que tem como consequência direta a atuação da Corte de Contas sobre as empresas público- privadas. Daí a relevância do tema.
2. O exame da equipe técnica do TCU
Na parceria em questão, a Caixa Cartões teria 50% menos uma ação das ações ordinárias e 100% das ações preferenciais, totalizando cerca de 75% do capital total da joint venture. Por sua vez, o parceiro estratégico ficaria com 50% mais uma ação ordinária, totalizando cerca de 25% do capital total. Com isso, sob a ótica do controle formal (controlador é aquele que detém a maioria das ações com direito a voto), a joint venture teria natureza privada.
A Lei 6.223/1975, que dispõe sobre a fiscalização financeira e orçamentária da União Federal pelo Congresso Nacional, estabelece o controle formal como critério para atuação do TCU. Segundo o art. 7º, estão submetidas ao controle do TCU “as entidades com personalidade jurídica de direito privado, de cujo capital a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município ou qualquer entidade da respectiva administração indireta seja detentor da totalidade ou da maioria das ações ordinárias”. Para não haver dúvidas, o parágrafo §3º do mesmo artigo prevê que quando o Estado detiver “apenas a metade ou a minoria das ações ordinárias”, ele “exercerá o direito de fiscalização assegurado ao acionista minoritário pela Lei das Sociedades por Ações, não constituindo aquela participação motivo da fiscalização” do TCU.
Entretanto, sem nem sequer examinar essas disposições legais, a equipe técnica do TCU concluiu que o regime jurídico societário das subsidiárias das estatais é o da Lei 6.404/1976, que define o controle materialmente (controlador é aquele que usa seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento da companhia). Uma vez caracterizado o controle nos termos da Lei 6.404/1976 e existindo algum instrumento de compartilhamento de controle entre os acionistas público e privado, aplica-se a Lei 13.303/2016. Mesmo se a participação estatal no capital votante for minoritária: entendeu-se que se trata de sociedade “controlada por empresa pública ou sociedade de economia mista abrangidas no caput” (art. 1º, § 6º).
No caso, a participação minoritária da Caixa Cartões no capital votante da joint venture não implicaria controle do parceiro privado na companhia. Segundo a equipe técnica do TCU, haveria controle compartilhado, “uma vez que as deliberações sociais mais relevantes serão decididas de forma equitativa e que o processo de escolha dos administradores da sociedade será, de certa forma, conduzido de modo paritário”.
Nem mesmo a conceituação da subsidiária como “empresa cuja maioria das ações com direito a voto pertença a outra empresa estatal” (Decreto 8.945/2016, art. 2º, IV) seria suficiente para a aplicação do conceito formal de controle e afastamento da atuação do Tribunal. Entendeu-se que o Decreto teria limitado indevidamente o alcance da Lei 6.404/1976, já que existem outras formas de controle na legislação societária além da titularidade de capital majoritário.
3. O entendimento do Plenário do TCU
A proposta da equipe técnica não foi integralmente aceita pelo Plenário do TCU, mas prevaleceu o entendimento acerca da aplicação do conceito material de controle de empresas estatais. Em suma, uma joint venture constituída entre o setor público e privado será considerada uma subsidiária da empresa estatal, regida pela Lei 13.303/2016, quando a maioria do seu capital votante pertencer a um particular, mas existirem mecanismos de controle compartilhado.
O voto divergente, do Ministro Augusto Nardes, consignou que todas as sociedades cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, ao capital privado, são sociedades privadas para fins do Decreto 8.945/2016, que está em plena vigência; que o TCU já decidiu pela inaplicabilidade de institutos de direito público em casos de parcerias entre empresas estatais e parceiros privados; quando houver controle estatal de fato em empresas público-privadas, elas não devem seguir estritamente a Lei 13.303/2016, mas atender ao interesse público para o qual foram criadas e se sujeitar aos princípios da administração pública; e quando a estatal não exercer o poder de controle de fato na nova empresa criada, o regime jurídico é integralmente privado, aplicando-se somente a Lei 6.404/1976.
Com isso, votou pela exclusão da aplicação automática da Lei 13.303/2016, propondo que a Caixa Cartões fosse cientificada apenas “de que o conceito de controle material deve ser aplicado às subsidiárias criadas em parceria com o setor privado, com o objetivo de verificar a existência de poder de controle do ente estatal, mesmo que compartilhado”.
Tal solução foi incorporada ao acórdão, com algumas ressalvas constantes do voto condutor do Ministro Bruno Dantas, dentre elas a inaplicabilidade do direito público apenas aos arranjos societários entre empresas estatais e parceiros privados em que a participação minoritária do poder público não implica influência dominante. O Ministro Relator reconheceu que a sujeição aos institutos específicos de direito público pode prejudicar a atuação dessas parcerias em ambientes competitivos. No entanto, isso “não confere total liberdade a essas empresas para atuarem de maneira completamente despida das amarras públicas”. Segundo ele, configurada a influência dominante do ente estatal, aplicam-se os princípios da administração pública e a fiscalização dos órgãos de controle, que “se dará em relação aos atos praticados pelo parceiro público no arranjo”.
O voto condutor do acórdão também reconheceu que “a única forma estritamente objetiva de mensuração de poder de decisão dentro de uma corporação é, de fato, o direito de voto, quer dizer, as ações ordinárias”. Mas isso não impediu o TCU de concluir que o conceito de controle material deve ser aplicado às subsidiárias, inclusive a joint ventures firmadas por meio de parcerias estratégicas com o setor privado, para verificar a existência de poder de controle do ente estatal, mesmo que compartilhado; de determinar a criação de Grupo de Trabalho para definir critérios objetivos para a identificação da existência de influência dominante numa empresa estatal com participação minoritária do ente público, e aperfeiçoar os mecanismos de controle, fiscalização, gestão e governança nas parcerias estratégicas entre estatais e empresas privadas; e de sugerir ao Poder Executivo a revisão do art. 2º do Decreto 8.945/2016.
4. A omissão acerca do critério legal objetivo para atuação do TCU
Entretanto, o Acórdão 2.706/2022-Plenário não tratou da previsão legal expressa que estipula critério objetivo para a atuação do TCU sobre a administração direta e indireta, nem da súmula que endossou a sua aplicação.
O art. 7º, § 3º, da Lei 6.223/1975, incluído pela Lei 6.525/1978, prevê que “A União, o Estado, o Distrito Federal, o Município ou entidade da respectiva administração indireta que participe do capital de empresa privada detendo apenas a metade ou a minoria das ações ordinárias exercerá o direito de fiscalização assegurado ao acionista minoritário pela Lei das Sociedades por Ações, não constituindo aquela participação motivo da fiscalização prevista no caput deste artigo”. A fiscalização do caput é justamente a fiscalização do TCU.
O próprio TCU, em 1979, aprovou a Súmula 156, segundo a qual a Lei 6.525/1978 tem “aplicação instantânea ou imediata”, sendo que “o Tribunal de Contas da União, que [sic], com o advento da nova lei, tem jurisdição sobre as contas das entidades, com personalidade jurídica de direito privado, de cujo capital a União ou qualquer entidade da sua Administração Indireta seja detentora da totalidade ou da maioria das ações ordinárias”.
5. Considerações finais
O Acórdão 2.706/2022-Plenário, muito embora tenha se debruçado longamente sobre a aplicação da Lei 6.404/1976, da Lei 13.303/2016 e do Decreto 8.945/2016, não tratou do art. 7º, § 3º, da Lei 6.223/1975, incluído pela Lei 6.525/1978, que estabelece como critério formal para a atuação do TCU sobre empresas estatais a titularidade da maioria das ações ordinárias pelo ente público.
Ainda que se considere o critério material mais adequado para a definição do controle efetivo nas sociedades empresárias, a solução dada pelo TCU desconsiderou (rectius, nem sequer examinou) previsão legal expressa em sentido contrário e orientação consolidada por súmula editada pelo próprio Tribunal.
Diante disso, não parece que o Acórdão 2.706/2022-Plenário traga “mais segurança jurídica nas futuras operações societárias a serem conduzidas pelas empresas estatais”, tampouco que “atenu[e] as preocupações acerca do balanço entre o desempenho das parcerias no cenário competitivo em que estão inseridas e o controle do poder público sobre os atos das empresas estatais”, conforme constou do voto condutor do Ministro Relator.
Pelo contrário: a alteração de entendimento traz mais insegurança quanto à aplicação da legislação e à atuação do TCU, além de representar um desincentivo às parcerias formadas entre empresas estatais e privadas – que, no mínimo, terão de precificar mais esse risco na participação em joint ventures com o setor público.