1. As fases do processo de licitação 

O art. 17 da Lei 14.133 estabelece a seguinte sequência de fases para o  processo de licitação: 

• I – preparatória;
• II – de divulgação do edital de licitação; 
• III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; 
• IV – de julgamento;
• V – de habilitação;
• VI – recursal;
• VII – de homologação.

2. A ordem das fases

A ordem de fases do atual pregão passa a ser a regra para todas as  licitações sob o rito da Lei 14.133: primeiro o julgamento das propostas e  depois a habilitação. Ou seja, o exame dos documentos de habilitação será  limitado ao licitante provisoriamente classificado como vencedor. 

A inversão de fases, com a habilitação antecedendo a fase de  lances/propostas e o julgamento, passa a ser excepcional, admitida somente  mediante ato justificado. 

3. Fase recursal única 

A fase recursal é única, contra os atos praticados ao longo do processo  licitatório. O licitante deverá manifestar a intenção de recorrer imediatamente,  sob pena de preclusão. O prazo para apresentação das razões recursais é de 3  dias úteis, contados a partir da lavratura da ata da última fase (habilitação ou  julgamento).

Essa sistemática impõe ao particular um dever de planejamento mais  intenso nas licitações. É preciso estar preparado para manifestar  imediatamente o interesse de recorrer. Há um intervalo curto entre a  manifestação e a apresentação das razões. Eventualmente, o licitante desejará  a assistência de advogado para a elaboração das razões recursais. É  necessário considerar o tempo para promover a contratação e constituição de  advogados. Para os advogados, o desafio será o exame do conteúdo do edital,  dos atos prévios e da decisão da comissão de contratação.

Portanto, é recomendável que os licitantes busquem o assessoramento  de advogados desde a divulgação do edital, e não apenas no momento da  divulgação do resultado provisório.

4. A fase preparatória

A Lei 14.133 confere um destaque intenso à fase preparatória. Há várias  regras e medidas que a Administração Pública deve tomar antes de divulgar o  edital. Isso está ligado à preocupação com o planejamento estratégico e a  gestão pública. A intenção é que exista um plano de contratações anual, e um  planejamento específico a ser adotado antes do lançamento de cada edital.

A fase preparatória da licitação deverá ser instruída com os seguintes  elementos (art. 18 da Lei 14.133):

• Estudo técnico preliminar; 
• Projeto (termo de referência / anteprojeto / projetos básico e executivo);  ∙ Orçamento estimado;
• Edital (incluindo minuta de contrato e anexos); 
• Motivação das decisões (modalidade, critério de julgamento, modo de  disputa, requisitos de habilitação, consórcio, momento de divulgação do  orçamento);
• Análise dos riscos.

Esses documentos são públicos e deverão ser divulgados pela  Administração. Alguns serão publicados no momento de divulgação do edital, e  outros deverão ser disponibilizados no PNCP – Portal Nacional de  Contratações Públicas após a homologação da licitação (art. 54, § 3º, da Lei  14.133).

5. Estudo técnico preliminar

O estudo técnico preliminar – ETP é um dos documentos mais  relevantes da fase preparatória. Ali serão consolidadas as principais medidas  preparatórias a serem adotadas. Trata-se de uma espécie de “análise de  impacto licitatório”, que deve contemplar no mínimo os seguintes elementos  (art. 18, §§ 1º e 2º, da Lei 14.133):

• descrição do interesse a ser satisfeito ou problema a ser resolvido;
•  apresentação da melhor solução e a necessidade da contratação;
• demonstração da previsão da contratação no plano de contratações  anual;
• estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das  memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que  considerem interdependências com outras contratações, de modo a  possibilitar economia de escala; 
• justificativas para o parcelamento ou não da contratação;  ∙ posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o  atendimento da necessidade a que se destina.

Além disso, o ETP deve conter também os elementos a seguir sempre  que cabível (a ausência de um desses elementos deverá ser devidamente  justificada): 

• requisitos da contratação; 
• levantamento de mercado (análise das alternativas possíveis, e  justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a  contratar); 
• demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade  e de melhor aproveitamento dos recursos disponíveis; 
• providências a serem adotadas pela Administração previamente à  celebração do contrato; 
• contratações correlatas e/ou interdependentes; 
• descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas  mitigadoras. 

6. Orçamento 

O orçamento é outro documento extremamente relevante da fase  preparatória. Consiste no valor previamente estimado para a contratação  conforme os valores praticados pelo mercado, a partir de pesquisa que deverá  considerar o seguinte (art. 23 da Lei 14.133):

• preços constantes de bancos de dados públicos;  
• contratações similares feitas pela Administração Pública;
• dados de pesquisas, tabelas de referências ou sítios especializados;
• pesquisa direta com no mínimo três fornecedores;
• pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas. 

O valor constante do orçamento é o máximo da contratação. As  propostas que ultrapassarem o orçamento deverão ser desclassificadas (art.  59, inc. III, da Lei 14.133). 

O orçamento poderá ser mantido em sigilo para os licitantes até a fase  de julgamento (art. 24 da Lei 14.133). A decisão sobre o momento de  divulgação do orçamento deverá ser motivada (art. 18, inc. XI, da Lei 14.133).

7. Aplicação facultativa da Lei 14.133

Até abril de 2023, a aplicação da Lei 14.133 será optativa. Portanto, a  Administração deverá indicar expressamente no edital qual será o regime  adotado, que valerá também para o contrato administrativo (art. 191 da Lei  14.133). 

8. Conclusão 

A Lei 14.133 segue a concepção adotada desde a instituição do RDC.  Há uma disciplina legal mais intensa da fase preparatória do processo de  licitação em comparação com o regime das Lei 8.666 e 10.520. O edital será a última etapa da fase preparatória e as suas regras serão decorrência de  escolhas adotadas a partir das decisões tomadas pelos agentes públicos em  face das circunstâncias apuradas nesta fase.

As decisões tomadas na fase preparatória poderão ser impugnadas  pelos licitantes. O momento apropriado será na fase recursal, após a  divulgação do resultado provisório da licitação. O prazo para apresentação das  razões de recurso é de apenas 3 dias úteis. Os licitantes em melhores  condições para defender seus interesses serão aqueles que houverem se  preparado para tanto desde o início do certame.