1. As fases do processo de licitação
O art. 17 da Lei 14.133 estabelece a seguinte sequência de fases para o processo de licitação:
- I – preparatória;
- II – de divulgação do edital de licitação;
- III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;
- IV – de julgamento;
- V – de habilitação;
- VI – recursal;
- VII – de homologação.
2. A ordem das fases
A ordem de fases do atual pregão passa a ser a regra para todas as licitações sob o rito da Lei 14.133: primeiro o julgamento das propostas e depois a habilitação. Ou seja, o exame dos documentos de habilitação será limitado ao licitante provisoriamente classificado como vencedor.
A inversão de fases, com a habilitação antecedendo a fase de lances/propostas e o julgamento, passa a ser excepcional, admitida somente mediante ato justificado.
3. Fase recursal única
A fase recursal é única, contra os atos praticados ao longo do processo licitatório. O licitante deverá manifestar a intenção de recorrer imediatamente, sob pena de preclusão. O prazo para apresentação das razões recursais é de 3 dias úteis, contados a partir da lavratura da ata da última fase (habilitação ou julgamento).
Essa sistemática impõe ao particular um dever de planejamento mais intenso nas licitações. É preciso estar preparado para manifestar imediatamente o interesse de recorrer. Há um intervalo curto entre a manifestação e a apresentação das razões. Eventualmente, o licitante desejará a assistência de advogado para a elaboração das razões recursais. É necessário considerar o tempo para promover a contratação e constituição de advogados. Para os advogados, o desafio será o exame do conteúdo do edital, dos atos prévios e da decisão da comissão de contratação.
Portanto, é recomendável que os licitantes busquem o assessoramento de advogados desde a divulgação do edital, e não apenas no momento da divulgação do resultado provisório.
4. A fase preparatória
A Lei 14.133 confere um destaque intenso à fase preparatória. Há várias regras e medidas que a Administração Pública deve tomar antes de divulgar o edital. Isso está ligado à preocupação com o planejamento estratégico e a gestão pública. A intenção é que exista um plano de contratações anual, e um planejamento específico a ser adotado antes do lançamento de cada edital.
A fase preparatória da licitação deverá ser instruída com os seguintes elementos (art. 18 da Lei 14.133):
- Estudo técnico preliminar;
- Projeto (termo de referência / anteprojeto / projetos básico e executivo); ∙ Orçamento estimado;
- Edital (incluindo minuta de contrato e anexos);
- Motivação das decisões (modalidade, critério de julgamento, modo de disputa, requisitos de habilitação, consórcio, momento de divulgação do orçamento);
- Análise dos riscos.
Esses documentos são públicos e deverão ser divulgados pela Administração. Alguns serão publicados no momento de divulgação do edital, e outros deverão ser disponibilizados no PNCP – Portal Nacional de Contratações Públicas após a homologação da licitação (art. 54, § 3º, da Lei 14.133).
5. Estudo técnico preliminar
O estudo técnico preliminar – ETP é um dos documentos mais relevantes da fase preparatória. Ali serão consolidadas as principais medidas preparatórias a serem adotadas. Trata-se de uma espécie de “análise de impacto licitatório”, que deve contemplar no mínimo os seguintes elementos (art. 18, §§ 1º e 2º, da Lei 14.133):
- descrição do interesse a ser satisfeito ou problema a ser resolvido;
- apresentação da melhor solução e a necessidade da contratação;
- demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual;
- estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;
- justificativas para o parcelamento ou não da contratação; ∙ posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.
Além disso, o ETP deve conter também os elementos a seguir sempre que cabível (a ausência de um desses elementos deverá ser devidamente justificada):
- requisitos da contratação;
- levantamento de mercado (análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar);
- demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos disponíveis;
- providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato;
- contratações correlatas e/ou interdependentes;
- descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras.
6. Orçamento
O orçamento é outro documento extremamente relevante da fase preparatória. Consiste no valor previamente estimado para a contratação conforme os valores praticados pelo mercado, a partir de pesquisa que deverá considerar o seguinte (art. 23 da Lei 14.133):
- preços constantes de bancos de dados públicos;
- contratações similares feitas pela Administração Pública;
- dados de pesquisas, tabelas de referências ou sítios especializados;
- pesquisa direta com no mínimo três fornecedores;
- pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas.
O valor constante do orçamento é o máximo da contratação. As propostas que ultrapassarem o orçamento deverão ser desclassificadas (art. 59, inc. III, da Lei 14.133).
O orçamento poderá ser mantido em sigilo para os licitantes até a fase de julgamento (art. 24 da Lei 14.133). A decisão sobre o momento de divulgação do orçamento deverá ser motivada (art. 18, inc. XI, da Lei 14.133).
7. Aplicação facultativa da Lei 14.133
Até abril de 2023, a aplicação da Lei 14.133 será optativa. Portanto, a Administração deverá indicar expressamente no edital qual será o regime adotado, que valerá também para o contrato administrativo (art. 191 da Lei 14.133).
8. Conclusão
A Lei 14.133 segue a concepção adotada desde a instituição do RDC. Há uma disciplina legal mais intensa da fase preparatória do processo de licitação em comparação com o regime das Lei 8.666 e 10.520. O edital será a última etapa da fase preparatória e as suas regras serão decorrência de escolhas adotadas a partir das decisões tomadas pelos agentes públicos em face das circunstâncias apuradas nesta fase.
As decisões tomadas na fase preparatória poderão ser impugnadas pelos licitantes. O momento apropriado será na fase recursal, após a divulgação do resultado provisório da licitação. O prazo para apresentação das razões de recurso é de apenas 3 dias úteis. Os licitantes em melhores condições para defender seus interesses serão aqueles que houverem se preparado para tanto desde o início do certame.