1. Introdução
Em 03 de outubro de 2024, entrou em vigor a Resolução n.º 6.050 da ANTT. A norma promoveu alterações nas regras da Resolução n.º 5.987/2022, que disciplinam o processo administrativo de requerimento para exploração de novas ferrovias, pátios ferroviários e demais instalações acessórias.
As mudanças realizadas se destinam a atualizar a regulamentação vigente de acordo com o Marco Legal das Ferrovias (Lei 14.273/2021), especialmente com vistas a adequá-la aos dispositivos cuja vigência foi restabelecida pelo Congresso Nacional após o afastamento dos vetos presidenciais acostados ao texto original da Lei.
2. Exploração dos serviços de transporte ferroviário: coexistência dos regimes de direito público e privado
Com a promulgação do Marco Legal, passou-se a admitir que as ferrovias sejam exploradas a partir de dois regimes jurídicos distintos.
O regime de direito público (previsto no art. 10 da Lei 14.273/2021) contempla as tradicionais concessões de serviço público, outorgadas mediante licitação, na forma das Leis 8.987/1995 e 14.133/2021.
O regime de direito privado, por sua vez, é operacionalizado por meio das autorizações ferroviárias (disciplinadas pelo art. 19 da Lei 14.273/2021), que constituem instrumentos mais flexíveis e sujeitos a uma regulação estatal menos intensa. Além de o risco das operações e investimentos ser integralmente atribuído ao particular, tais mecanismos de outorga são destituídos de algumas das obrigações e garantias típicas dos contratos de concessão (tais como o dever de reversão dos bens ao patrimônio público e a garantia de intangibilidade da equação econômico-financeira originalmente estabelecida).
3. Os requerimentos de autorização ferroviária
O art. 25 da Lei 14.273/2021 estabelece que o interessado em explorar novas ferrovias pode formular requerimento dirigido ao regulador ferroviário (ANTT), nos termos do § 1º do referido dispositivo (cujas previsões foram reafirmadas e complementadas pelos arts. 25 a 27 do Decreto 11.245/2022) .
O ente regulador avaliará a conformidade do pedido com as políticas públicas do setor e dará publicidade ao extrato do referido requerimento. Em seguida, incumbe-lhe a análise dos estudos e projetos apresentados, considerando inclusive a viabilidade do empreendimento proposto em relação às ferrovias já implantadas ou outorgadas, com a consequente prolação e publicação de decisão fundamentada sobre o cabimento da outorga da autorização. Na hipótese de se verificar eventual incompatibilidade locacional, o requerente será instado a apresentar a solução técnica que reputar adequada para o conflito identificado (§§ 3º a 5º do art. 25).
Conforme expressa previsão legal, “nenhuma autorização deve ser negada, exceto por incompatibilidade com a política nacional de transporte ferroviário ou por motivo técnico-operacional relevante, devidamente justificado” (tal como prevê o § 6º).
Trata-se de decisão administrativa vinculada, que não comporta maiores juízos de conveniência e oportunidade. Em sendo atendidas as exigências legalmente estabelecidas, a autorização ferroviária deve ser outorgada àquele que a requereu.
Diante desse cenário, a ANTT editou a Resolução n.º 5.987/2022, com o objetivo de disciplinar o processo administrativo a ser conduzido pela Agência para fins de processamento, análise e deferimento dos requerimentos de autorização formulados pelos particulares interessados.
O referido ato normativo discriminou alguns dos conceitos da Lei 14.273/2021 (nos incs. I a VII do seu art. 2º) e detalhou o conteúdo das informações e documentos que devem instruir os respectivos requerimentos (nos termos do art. 5º, incs. I a V, e § 2º). Além disso, previu expressamente que a ANTT tem a faculdade de solicitar esclarecimentos a respeito da documentação fornecida e que informações suplementares podem ser apresentadas pelos interessados no curso da análise por ela conduzida (§§ 5º a 7º do art. 5º).
4. O processo administrativo a ser conduzido pelo ente regulador: a Resolução 6.050/2014
Com a derrubada dos vetos pelo Congresso Nacional foram restabelecidas previsões do Marco Legal que haviam sido afastadas do texto da Lei 14.273/2021, tal como originalmente publicado:
| Inovações decorrentes da promulgação dos vetos | |
| Art. 25(inclusão da alínea “e” ao inc. II do § 1º) | Passou-se a exigir que os requerimentos de autorização sejam instruídos também com o relatório executivo dos estudos de viabilidade técnica, econômica e ambiental. |
| Art. 27(inclusão do inc. V) | Estabeleceu-se que, nos processos de chamamento público, o ato convocatório deverá indicar a capacidade de transporte da ferrovia a ser construída. |
| Art. 29(inclusão dos incs. III e IV) | Foram inseridas, dentre as cláusulas obrigatórias dos contratos de autorização, aquelas atinentes à capacidade de transporte e às condições técnico-operacionais para interconexão e para compartilhamento da infraestrutura ferroviária. |
| Art. 38 | Institui-se expressa vedação à recusa injustificada de transporte de cargas nas ferrovias outorgadas, com a indicação das hipóteses que a autorizam (envolvendo a saturação da via, o não atendimento das condições contratuais de transporte e a indisponibilidade de material rodante ou serviços acessórios adequados). |
| Art. 64(inclusão do § 11) | Previu-se o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro caso não ocorra a adaptação do contrato de concessão para autorização. |
| Art. 67 | Estabeleceu-se o direito de preferência da concessionária, nos primeiros 5 anos de vigência da Lei, caso a ferrovia pretendida ou oferecida esteja localizada dentro da área de influência da outorga vigente. |
Alguns dos dispositivos (re)inseridos incluíram novas exigências para os requerimentos de autorização e repercutiram no rol de obrigações a serem assumidas pelos autorizatários, afetando diretamente a Resolução nº 5.987/2022 e o Contrato de Adesão anexo à Deliberação ANTT nº 257/2022.
Diante disso, a Resolução n.º 6.050/2024 teve por finalidade adequar a Minuta do Contrato de Adesão e as previsões da Resolução 5.987/2022 a essas regras.
5.1 A exigência da apresentação de EVTEA
De acordo com a atual redação do art. 25 da Lei 14.273/2021, os requerimentos de autorização devem ser instruídos também com o “relatório executivo dos estudos de viabilidade técnica, econômica e ambiental”:
Art. 25. O interessado em obter a autorização para a exploração de novas ferrovias, novos pátios e demais instalações acessórias pode requerê-la diretamente ao regulador ferroviário, a qualquer tempo, na forma da regulamentação.
§ 1º O requerimento deve ser instruído com:
I – minuta preenchida do contrato de adesão e memorial com a descrição técnica do empreendimento e a indicação de fontes de financiamento pretendidas, conforme regulamento;
II – relatório técnico descritivo, no caso de autorização para ferrovias, com, no mínimo:
a) indicação georreferenciada do percurso total, das áreas adjacentes e da faixa de domínio da infraestrutura ferroviária pretendida;
b) detalhamento da configuração logística e dos aspectos urbanísticos relevantes;
c) características da ferrovia, com as especificações técnicas da operação compatíveis com o restante da malha ferroviária;
d) cronograma de implantação ou recapacitação da ferrovia, incluindo data-limite para início das operações ferroviárias;
e) relatório executivo dos estudos de viabilidade técnica, econômica e ambiental;
III – certidões de regularidade fiscal da requerente.
A alínea “e” do referido dispositivo havia sido vetada por ocasião da promulgação do Marco Legal sob o argumento de que a proposição seria contrária ao interesse público, por transferir para o ente regulador a análise de questões que deveriam ser ponderadas pelo próprio particular, que assume integralmente o risco de implantação do empreendimento por ele pretendido. Isso geraria gastos desnecessários de recursos humanos e financeiros, prejudicando também a célere conclusão dos processos administrativos.
A Resolução n.º 6.050/2024 limitou-se a incorporar a exigência do EVTEA no rol de documentos a serem apresentados pelo interessado em obter a autorização ferroviária (nos termos do art. 5º da Resolução n.º 5.987/2022), dando cumprimento ao comando legal.
O voto apresentado pela Diretoria Colegiada da ANTT, por ocasião das discussões envolvendo a necessidade de atualização da regulamentação que vigia até a publicação dos vetos, destaca que o EVTEA “deve ser visto como um elemento comprovatório de que o objeto da outorga contou com estudos técnicos mínimos necessários para a sua implantação uma vez que os riscos, no caso de ferrovias exploradas em regime privado, são assumidos integralmente pelo proponente”.
A despeito das ressalvas manifestadas acerca da referida exigência, no sentido de que tais estudos trariam excessiva complexidade aos processos de obtenção de autorizações, é provável que as repercussões práticas decorrentes dessa previsão sejam pouco significativas.
A menos que a Agência Reguladora pretenda estabelecer um formato específico a ser observado para a elaboração do EVTEA, a tendência é que os particulares tenham uma certa liberdade para elaborar as análises – que, em termos práticos, podem não divergir muito daquelas que já seriam realizadas em decorrência das demais exigências constantes do art. 25 da Lei e das disposições da Resolução 5.987/2022.
Ademais, para as autorizações já concedidas, a questão deve (ou deveria) ser tida como superada, na medida em que as circunstâncias relevantes para a outorga foram devidamente examinadas e ponderadas pela ANTT em momento anterior.
5.2 Interconexão e compartilhamento da infraestrutura
A Resolução n.º 6.050/2024 alterou as regras que tratavam do Contrato de Adesão para incluir disposição que prevê a obrigatoriedade de os autorizatários compartilharem a infraestrutura ferroviária e os recursos operacionais com terceiros.¹
Vale dizer que a integração entre as malhas ferroviárias e os diferentes operadores é tida como um dos principais objetivos do Marco Legal (art. 4º, incs. IV e V, e art. 5º, incs. VI e VIII). São diversas as regras que se preocupam em assegurar essas condições, com vistas a contribuir para a otimização do uso de infraestruturas, a redução dos custos logísticos e a promoção de uma rede interoperável que fortaleça a competitividade e a eficiência das ferrovias.
A rigor, o dever de compartilhamento da infraestrutura e a vedação à recusa injustificada do transporte de cargas já decorria do texto da Lei 14.273/2021, aplicando-se a ambos os regimes jurídicos de exploração, tanto público como privado (nos termos dos arts. 37, 38, 41 e 42).² As regras estabelecidas têm por objetivo garantir que o sujeito que detém a outorga ou registro para a prestação dos serviços de transporte ferroviário possa trafegar na malha do operador que detém os direitos de exploração da respectiva infraestrutura – o que, na visão do legislador, contribui para a eficiência e o incremento da competitividade.
A Resolução n.º 6.050/2024 apenas deixou isso mais claro, ao destacar a necessidade de os Contratos de Adesão preverem essa obrigação de forma expressa, com vistas a garantir a interoperabilidade da malha ferroviária nacional.
A peculiaridade a ser observada em relação aos autorizatários é que eles não necessariamente assumem o compromisso de realizar contínuos investimentos na expansão da capacidade de transporte das ferrovias que lhes são outorgadas. Os limites de suas obrigações decorrem do ato de chamamento público ou da proposta por eles apresentada à época da formulação do requerimento de autorização.
Trata-se de situação diversa daquela que se põe para os concessionários, que necessariamente devem promover a ampliação da capacidade sempre que verificarem o atingimento dos níveis de saturação da ferrovia ou de trechos específicos (conforme prevê o art. 10, inc. III, da Lei 14.273/2021).
Diante desse cenário, e considerando as disposições do art. 38, a saturação da via pode ser tida como uma justificativa válida para que o autorizatário se recuse a transportar cargas de terceiros:
Art. 38. É vedada a recusa injustificada de transporte de cargas nas ferrovias outorgadas.
§ 1º É justificativa para a recusa de transporte de carga ferroviária, na forma do regulamento:
I – a saturação da via;
II – o não atendimento das condições contratuais de transporte;
III – a indisponibilidade de material rodante e de serviços acessórios adequados ao transporte da carga.
§ 2º Cabe ao regulador ferroviário fiscalizar o cumprimento do disposto neste artigo.”
Caberá à ANTT verificar a razoabilidade e adequação dessa justificativa à luz do caso concreto.
5.3 O direito de preferência
A operacionalização do direito de preferência ainda está sendo discutida no âmbito da Audiência Pública n.º 07/2024 e foi precisamente por isso que a questão deixou de ser disciplinada pela ANTT por meio da revisão que deu ensejo à Resolução n.º 6.050/2024, como expressamente ressalvou o voto da Diretoria Colegiada.
Conforme passou a dispor o art. 67 da Lei 14.273/2021, os concessionários têm preferência para obter autorizações, nos primeiros cinco anos de vigência da Lei, se as ferrovias pretendidas ou oferecidas à iniciativa privada estiverem localizadas dentro da área de influência da outorga que lhes foi anteriormente concedida. Nesses casos, eles deverão ofertar condições idênticas àquelas constantes do requerimento dos propositores originais ou às apresentadas na proposta vencedora.
A previsão não é infensa a críticas.
Por um lado, a regra confirma a inviabilidade de se admitir que a consolidação de um novo regime de outorga se sobreponha aos contratos de concessão já firmados e às garantias que lhes são inerentes. Reforça-se a lógica de que os concessionários têm de se ajustar à nova realidade existente, mas devem ter os seus direitos respeitados.
Por outro lado, é discutível a sua compatibilidade com o regime privado de exploração das ferrovias e com o próprio espírito do Marco Legal, que não só admite a coexistência dos concessionários e autorizatários, como estimula a competitividade intramodal e a ampliação do número de operadores.
A Lei não esclarece como a questão vai ser solucionada nos casos em que as autorizações já foram concedidas.
Não seria razoável, inclusive à luz das disposições da LINDB (art. 24), que todas elas viessem a ser invalidadas e (ou) revistas. As garantias inerentes à segurança jurídica e à proteção da confiança impedem eventual solução nesse sentido.
Além disso, ao que tudo indica, o ente regulador terá significativa margem de discricionariedade para definir o que pode ser entendido como “área de influência” apta a justificar a preferência a ser conferida ao concessionário.
Considerando que o objetivo da regra é evitar eventuais impactos das autorizações frente às concessões vigentes, a análise deveria (em tese) ir além da verificação de questões meramente formais, geográficas. Se o projeto apresentado pelo particular interessado em obter a autorização não for capaz de repercutir de forma significativa na outorga já existente, o direito de preferência deveria ser afastado e a autorização concedida.
Espera-se que a questão venha a ser devidamente regulamentada pela ANTT em um futuro próximo.
De todo modo, há que destacar que o concessionário tem o “direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro” originalmente avençado com o Poder Concedente, desde que “provado o desequilíbrio decorrente de outorga de autorizações para a prestação de serviços de transporte dentro da sua área de influência” (conforme prevê o § 11 do art. 64 da Lei 14.273/2021).
Embora o referido dispositivo esteja tratando dos casos em que os contratos de concessão deixarem de ser adaptados para autorização, essa lógica se aplica também a outras hipóteses, incluindo as relacionadas ao não exercício do direito de preferência. As regras constitucionais e legais que asseguram a intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro (CF, art. 37, XXI; Lei 8.987/95, arts. 9º, §§ 3º e 4º, 10, dentre outros) não autorizam qualquer entendimento em sentido diverso. Uma vez verificado o rompimento da relação entre encargos e vantagens originalmente pactuada entre as partes, o Poder Concedente terá o dever de restabelecê-la.
5.4 A nova minuta do Contrato de Adesão
As adequações realizadas pela Resolução n.º 6.050/2024 resultaram na Deliberação n.º 374/2024, que aprova os termos da nova minuta de Contrato de Adesão para a outorga de autorizações.
O modelo a ser observado para fins de descrição das características do empreendimento, nos moldes do Anexo I do Contrato, passou a contar com a expressa indicação da capacidade de transporte (“pares de trem/dia”) que o autorizatário pretende instalar. Trata-se de parâmetro que deverá ser fiscalizado pela ANTT no curso da outorga com vistas a permitir a verificação do efetivo cumprimento das condições que lhe deram origem.
No que diz respeito ao compartilhamento de infraestrutura, foram incluídas disposições que consignam a obrigatoriedade de o autorizatário permitir o acesso de terceiros à infraestrutura e aos recursos por ele operados, desde que respeitada a capacidade ociosa disponível (nos termos das Cláusulas 2.5 e 2.6).³
Além disso, ao tratar dos direitos e deveres do autorizatário, a Cláusula 6 incorporou as disposições do art. 38 da Lei 14.273/2021 para vedar expressamente à recusa injustificada ao transporte de cargas, ressalvadas as hipóteses legalmente previstas.⁴
6. Considerações finais
A Resolução n.º 6.050/2024 da ANTT, embora não promova mudanças radicais, contribui para a consolidação de um cenário regulatório mais estruturado. Ao atualizar a regulamentação em conformidade com a Lei 14.273/2021, a norma contribui para o aprimoramento dos processos de outorga de autorizações e permite a adaptação dos Contratos de Adesão às diretrizes políticas do legislador, propiciando uma base mais sólida e previsível para novos investimentos.
É fundamental que a ANTT continue atuando com vistas a contribuir para o aperfeiçoamento do setor ferroviário.
O amadurecimento do ambiente regulatório existente é indispensável para conferir a estabilidade necessária ao desenvolvimento das ferrovias e à ampliação dos investimentos privados, de modo a contribuir para o progresso econômico e logístico do país.
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¹ A Resolução 5.943/2021 da ANTT, com a redação que lhe foi dada pela Resolução 5.990/2022, dispõe sobre as diferentes modalidades de compartilhamento. No direito de passagem, o requerente trafega de um ponto a outro do Subsistema Ferroviário Federal – SFF, mediante pagamento, utilizando-se da via permanente e do sistema de licenciamento de trens do cedente. Já no tráfego mútuo, o requerente se vale também dos recursos operacionais do cedente (i.e., material rodante, pessoal sistemas de sinalização e comunicação etc.).
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² Tanto é assim que a própria Diretoria Colegiada ressalvou que “a redação original da minuta de Contrato de Adesão já contemplou dispositivos que davam endereçamento à questão do compartilhamento da malha pelas autorizatárias. Assim, observa-se um cenário de segurança para que os diversos operadores possam formalizar contratos com vistas ao compartilhamento da infraestrutura, que permitirá o tráfego das composições ferroviárias pelas malhas que compõem o Subsistema Ferroviário Federal – SFF” (grifos no original).
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³ “2.5. O compartilhamento da infraestrutura ferroviária deverá ser garantido pela AUTORIZATÁRIA ao terceiro interessado, nos termos da legislação aplicável.
2.5.1. O acordo de acesso à infraestrutura ferroviária e aos respectivos recursos operacionais deve ser formalizado por contrato, cuja cópia deverá ser encaminhada à ANTT, assegurada a remuneração pela capacidade contratada e resguardadas as possibilidades de arbitragem privada e de denúncia à ANTT para a solução de conflitos de repercussão de ordem pública, nos termos da regulamentação.
2.5.2. O compartilhamento da infraestrutura ferroviária deverá respeitar a capacidade ociosa disponível.
2.5.3. Caso não haja capacidade ociosa disponível, será admitido que o terceiro interessado possa custear o investimento necessário à ampliação da capacidade, para viabilizar o compartilhamento.
2.5.4. A AUTORIZATÁRIA fará jus à remuneração pelo compartilhamento da infraestrutura ferroviária autorizada, em valor a ser fixado no acordo comercial celebrado com os interessados. 2.5.5. O compartilhamento da infraestrutura ferroviária e dos recursos operacionais, acordado entre as partes, deve ser estabelecido de forma a não prejudicar a integração e a interoperabilidade da malha.
2.6. Os contratos para o transporte de cargas e/ou passageiros celebrados entre a AUTORIZATÁRIA e terceiros, reger-se-ão, exclusivamente, pelas normas de direito privado, sem participação, responsabilidade ou estabelecimento de qualquer relação jurídica com a UNIÃO e com a ANTT”.
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⁴ “6. DOS DIREITOS E DEVERES DA AUTORIZATÁRIA (…) 6.2. Sem prejuízo de outras disposições previstas em Lei, no Contrato e em seus anexos, constituem deveres da AUTORIZATÁRIA: (…) XXII – prestar o serviço de transporte na Ferrovia autorizada, ressalvadas as seguintes justificativas de recusa: a) a saturação da via; b) o não atendimento das condições contratuais de transporte; e c) a indisponibilidade de material rodante e de serviços acessórios adequados ao transporte ferroviário.”
