1. A figura do agente de contratação e sua competência
A Lei 14.133 definiu (art. 6º, inc. LX e art. 8º) que as licitações serão conduzidas por um agente de contratação, que será designado pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, respeitados os critérios fixados pelo art. 7º.¹
Nessa função, ainda de acordo com a previsão legal, o agente de contratação será incumbido de competências administrativas genéricas para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame, inclusive a realização de diligências, até a homologação do resultado.
Esta é certamente uma das principais inovações da Lei 14.133 em relação a legislação anterior², que previa a figura da comissão de licitação (art. 6º, inc. XVI, da Lei 8.666) e do pregoeiro (art. 3º, inc. IV, da Lei 10.520), porém com atribuições menos incisivas.
Trata-se da materialização do princípio da segregação de funções, que veda a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na contratação.
2. O grau de responsabilidade do agente de contratação
Na nova Lei, a figura do agente de contratação – que será designado como pregoeiro nas licitações pela modalidade de pregão (§ 5º do art. 8º) – recebeu atenção especial em razão do grau de responsabilidade que lhe foi atribuído como agente condutor do certame.
A Lei deixa expresso esse grau de responsabilidade, ao definir que ao agente de contratação cabe proferir todas as decisões pertinentes, inclusive em relação ao julgamento da licitação, até a homologação pela autoridade superior – o que significa a redução da interferência das autoridades superiores no procedimento de contratação.³
Essa responsabilidade é ainda complementada pelas disposições do art. 9º da Lei 14.133, que estabelecem regras sobre as práticas incompatíveis com a isonomia e a eficiência das licitações, bem como regras de impedimento decorrente da condição de agente público.
O § 2º do art. 8º permite que o agente de contratação seja substituído por uma comissão especial de licitação de três membros, mas apenas nas licitações que envolverem bens ou serviços especiais e desde que respeitados os requisitos fixados pelo art. 7º da Lei para a seleção dos agentes públicos.
Nesses casos, todos os membros da comissão responderão solidariamente por todos os atos praticados na condução da licitação, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão.
3. A equipe de apoio ao agente de contratação
O § 1º do art. 8º estabelece que o agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio, mas responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido em erro pela atuação da equipe.
E em determinados casos, quando a licitação tiver por objeto bens ou serviços especiais que não sejam rotineiramente contratados pela Administração Pública, o agente ou a comissão poderão ser auxiliados por empresa ou profissional especializado, que devem ser contratados por prazo determinado para essa finalidade. Essa previsão consta do § 4º do art. 8º.
4. A regulamentação da atuação do agente de contratação
As regras para a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, assim como da comissão de contratação e dos fiscais e gestores dos contratos, devem ser fixadas em regulamento, conforme exigido pelo § 3º do art. 8º. Para tanto, foi editado no âmbito federal o Decreto 11.246/2022, em vigor desde 27 de outubro daquele ano.
O Decreto 11.246/2022 acrescenta a figura do substituto do agente de contratação (art. 3º) e a possibilidade de nomeação de mais de uma gente de contratação (art. 3º, § 2º), que podem ser designados pela autoridade competente em caráter permanente ou especial.
O art. 14 do Decreto estabelece um rol não exaustivo de atribuições, que incluem não apenas atividades na condução do procedimento licitatório após a publicação do edital, mas também as atividades da fase preparatória (fase interna) da licitação.³
Já o art. 15 do Decreto reforça a possibilidade de o agente de contratação contar com o auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade licitante. Esse auxílio serve para fundamentar as decisões do agente de contratação e deve ocorrer por meio de orientações gerais ou em resposta a solicitações de apoio, observadas as normas internas do órgão ou entidade quanto ao fluxo procedimental.
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¹ Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:
I – sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública;
II – tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e
III – não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.
§ 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.
§ 2º O disposto no caput e no § 1º deste artigo, inclusive os requisitos estabelecidos, também se aplica aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração.
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² Leia também o artigo escrito por Karlin Olbertz Niebuhr (Agente de Contratação da Nova Lei de Licitações), publicado na edição nº 166 (Dez/2020) deste Informativo (acesse aqui).
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³ É o que explica Marçal Justen Filho:
É vedado às autoridades superiores intervirem, modificarem, afastarem ou obstaculizarem o exercício das competências do órgão de contratação.
Isso não significa a eliminação das competências de controle inerentes à condição de autoridade superior. A autoridade superior encontra-se investida no poder-dever de interferir sempre que for verificado defeito ou falha na atuação do órgão de contratação. A autoridade superior é titular da competência para decidir recursos, tal como deliberar sobre a anulação ou a revogação do certame.
No entanto, a autoridade superior não dispõe de poder para emitir orientações sobre a condução do certame por parte do órgão de contratação. A interferência da autoridade superior, especialmente se apta a direcionar o resultado para determinado licitante, configura grave ilicitude (Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. 2ª ed. RT, 2023, p. 213).
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⁴ Art. 14. Caberá ao agente de contratação, em especial:
I – tomar decisões em prol da boa condução da licitação, dar impulso ao procedimento, inclusive por meio de demandas às áreas das unidades de contratações, descentralizadas ou não, para fins de saneamento da fase preparatória, caso necessário;
II – acompanhar os trâmites da licitação e promover diligências, se for o caso, para que o calendário de contratação de que trata o inciso III do caput do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022, seja cumprido, observado, ainda, o grau de prioridade da contratação; e
III – conduzir e coordenar a sessão pública da licitação e promover as seguintes ações:
a) receber, examinar e decidir as impugnações e os pedidos de esclarecimentos ao edital e aos seus anexos e requisitar subsídios formais aos responsáveis pela elaboração desses documentos, caso necessário;
b) verificar a conformidade da proposta mais bem classificada com os requisitos estabelecidos no edital;
c) verificar e julgar as condições de habilitação;
d) sanear erros ou falhas que não alterem a substância das propostas; e
e) encaminhar à comissão de contratação, quando for o caso:
1. os documentos de habilitação, caso se verifique a possibilidade de saneamento de erros ou de falhas que não alterem a substância dos documentos e a sua validade jurídica, conforme o disposto no § 1º do art. 64 da Lei nº 14.133, de 2021; e
2. os documentos relativos aos procedimentos auxiliares previstos no art. 78 da Lei nº 14.133, de 2021;
f) negociar, quando for o caso, condições mais vantajosas com o primeiro colocado;
g) indicar o vencedor do certame;
h) conduzir os trabalhos da equipe de apoio; e
i) encaminhar o processo instruído, após encerradas as fases de julgamento e de habilitação e exauridos os recursos administrativos, à autoridade superior para adjudicação e para homologação.
§ 1º O agente de contratação será auxiliado, na fase externa, por equipe de apoio, de que trata o art. 4º, e responderá individualmente pelos atos que praticar, exceto quando induzido a erro pela atuação da equipe.
§ 2º A atuação do agente de contratação na fase preparatória deverá ater-se ao acompanhamento e às eventuais diligências para o fluxo regular da instrução processual.
§ 3º Na hipótese prevista no § 2º, o agente de contratações estará desobrigado da elaboração de estudos preliminares, de projetos e de anteprojetos, de termos de referência, de pesquisas de preço e, preferencialmente, de minutas de editais.
§ 4º Para fins do acompanhamento de que trata o inciso II do caput, o setor de contratações enviará ao agente de contratação o relatório de riscos de que trata o art. 19 do Decreto nº 10.947, de 2022, com atribuição ao agente de impulsionar os processos constantes do plano de contratações anual com elevado risco de não efetivação da contratação até o término do exercício.
§ 5º Observado o disposto no art. 10 deste Decreto, o agente de contratação poderá delegar as competências de que tratam os incisos I e II do caput, desde que seja devidamente justificado e que não incidam as vedações previstas no art. 13 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
§ 6º O não atendimento das diligências do agente de contratação por outros setores do órgão ou da entidade ensejará motivação formal, a ser juntada aos autos do processo.
§ 7º As diligências de que trata o § 6º observarão as normas internas do órgão ou da entidade, inclusive quanto ao fluxo procedimental.
