PRESERVAÇÃO DA SEGURANÇA JURÍDICA PELA ANEEL – AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA: APLICAÇÃO DA REN 905/2020 PARA ACRÉSCIMOS DE ESCOPO EM CONCESSÕES DE TRANSMISSÃO

1. Introdução

Em 14.12.2021, a Diretoria da ANEEL concluiu o julgamento do  processo nº 48500.002828/2021-21, que dizia respeito à inclusão de um 2º  banco de reatores de barra na Subestação Silvânia.1 

A Silvânia Transmissora de Energia S.A. (“STE”) havia firmado o  Contrato de Concessão nº 10/2021 tendo por objeto a instalação, operação e manutenção da referida subestação com um banco de reatores de barra, a  implantação da LT 500 Kv Silvânia-Trindade e outras instalações de  transmissão. O contrato de concessão derivou de leilão (Leilão de Transmissão nº 02/2020-ANEEL) em que a STE e os demais licitantes formularam proposta  baseadas em determinados deságios em relação ao valor-base indicado no edital.

A discussão submetida à Diretoria da ANEEL consistia em determinar se  a inclusão de um 2º banco de reatores (i) deveria ser feita mediante autorização de reforço, conforme previsão da Resolução Normativa ANEEL nº  905/2020, ou mediante aditivo contratual baseado no art. 65, § 1º, da Lei nº  8.666, e (ii) se o valor a ser acrescido à RAP – Receita Anual Permitida da  concessão deveria ser o derivado do banco de preços da ANEEL, nos termos  da REN nº 905/2020, ou adotar o deságio pressuposto pelo contrato de  concessão. 

2. Decisão da ANEEL

Por expressiva maioria de 4 a 1, a Diretoria da ANEEL acolheu o voto vista do Diretor Geral André Pepitone no sentido de que a aplicação da REN nº  905/2020 era a solução contratualmente prevista para reforços ou melhorias, amplamente adotada na prática da ANEEL.

O voto-vista foi proferido após voto do Diretor Relator que entendia  cabível realizar aditivo baseado na Lei nº 8.666, impondo alteração unilateral com ampliação de escopo e sujeitando a concessionária ao deságio original do  leilão também em relação ao escopo adicional. 

3. Fundamentos

No voto-vista, acolhido por todos os demais diretores com opinião  favorável manifestada na própria sessão pela Procuradoria Federal da ANEEL,  o Diretor Geral destaca diversos fundamentos para adotar a solução pleiteada  pela STE de aplicação da REN nº 905/2020: 

a) o contrato de concessão prevê expressamente que as melhorias e  reforços serão realizados nos termos de regulação específica da  ANEEL; 

b) o art. 124 da Lei nº 8.666 somente permite a sua aplicação  subsidiária às concessões regidas pela Lei nº 8.987 ou outros  diplomas específicos em caso de lacuna, o que não existe neste caso  diante da regulação específica veiculada por meio da REN nº  905/2020 e da previsão contratual de sua aplicação;  

c) a REN nº 905/2020 e os diversos precedentes de sua aplicação pela  ANEEL – referidos pela STE em suas manifestações – constituem  orientações gerais, nos termos do art. 24 da LINDB, na redação da  Lei nº 13.655, o qual impede a sua desconsideração pela ANEEL  (segundo o voto-vista, seria incomum e contrária às orientações  gerais da ANEEL “a opção pela genérica alteração unilateral de  contrato prevista na Lei nº 8.666/93 para os fins que se discutem  neste processo, caminho que, caso adotado, constituirá inovação  regulatória feita em caso concreto, em contrariedade à prática  administrativa reiterada e à regulação vigente, o que é proibido pelo  art. 24, da LINDB”). 

d) o art. 9º da Lei 13.848, que disciplina as agências reguladoras, impõe que qualquer alteração de ato normativo de efeito geral, como a REN  nº 905/2020, siga procedimento regular, inclusive com consultas  públicas e participação dos setores interessados (nos termos do  voto-vista, “a Agência não pode alterar atos normativos de interesse  geral sem se submeter ao prévio controle de participação social  viabilizado pela consulta pública”).  

e) a desconsideração do regime da REN nº 905/2020 frustraria a lógica  econômica da participação dos agentes em leilões de transmissão,  pois o deságio é apresentado em face de um escopo global definido  no edital e no contrato, não podendo ser extrapolado para cada  elemento específico do escopo para a precificação de um escopo  adicional.

4. Análise específica da lógica econômica da proposta no leilão 

Sobre esse último ponto, que traduz a compreensão aprofundada da  análise econômica da formulação da proposta em leilões de transmissão, o  voto-vista formula as seguintes considerações:

31. Sob o ponto de vista econômico, interessa-nos refletir sobre a RAP ofertada  pelos participantes do certame. Muito embora a ANEEL utilize parâmetros  objetivos no cálculo da RAP máxima do leilão, tais como Banco de Preços  ANEEL, prazo de implantação ou prazo de outorga, não se sabe, ao certo, o  papel que cada elemento cumpre na composição da RAP ofertada pelo Agente.  Há inevitável assimetria de informações quanto aos custos em que o agente  econômico irá incorrer, quanto à participação de cada elemento no custo total,  quanto ao prazo para conclusão da obra e eventual antecipação, quanto à taxa  de retorno do projeto, enfim, quanto às muitas variáveis consideradas na  tomada de decisão.  

32. Na realidade, esta é uma característica intrínseca à modalidade escolhida  para a contratação do serviço de transmissão, de modo que não se pode  afirmar – e, consequentemente, não se pode impor tal fato ao Concessionário –  que o deságio obtido no conjunto se aplica individualmente a cada  equipamento.  

33. Ao mesmo tempo, não sendo esta possibilidade conhecida quando da  realização do leilão, é certo que a STE não poderia tê-la considerado na RAP  ofertada. Não se trata, afinal, de prática reiterada da ANEEL, assim como não  há qualquer previsão contratual ou regulamentação a respeito.  

34. Há, ao contrário, um consolidado arcabouço regulatório que estabelece a  necessidade de emissão de resolução autorizativa de reforço, de sorte que  impor algo diverso ao concessionário atentaria a princípios e valores  conquistados ao longo de tantos e exitosos certames já realizados. Refiro-me à  segurança jurídica, à previsibilidade, à transparência, ao tratamento isonômico  entre os agentes e ao respeito aos contratos, e não cito todos. Se em um  primeiro momento a medida significaria imputar menores custos ao usuário das  instalações, é fato que um aumento na percepção de risco implicaria, em  horizontes maiores, custos que em muitos superariam o benefício alcançado.

5. Conclusão: segurança regulatória e contratual

Ao proferir, por maioria expressiva, a decisão no processo nº  48500.002828/2021-21, a Diretoria da ANEEL afastou qualquer dúvida acerca  da diretriz de preservação da segurança jurídica também no setor de  transmissão de energia elétrica. Nas palavras do voto-vista, que sintetizam  bem esse ponto, busca-se “manter a segurança jurídica no ambiente  regulatório e a salvaguarda a direitos e deveres já constituídos na regulação e nos contratos de concessão”.

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1 Informa-se que o escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini representou a STE no  processo nº 48500.002828/2021-21 perante a ANEEL, tendo sido proferidas sustentações orais  nas sessões de 28.9.2021 e 14.12.2021 respectivamente pelos sócios Marçal Justen Filho e  Cesar Pereira, em conjunto com Fernanda Danan, representante da STE